臺灣高等法院民事判決112年度上字第1084號上 訴 人 葉哲誌訴訟代理人 廖本揚律師被 上訴 人 郭瑩吟
彭金源共 同訴訟代理人 胡怡嬅律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國112年5月31日臺灣新北地方法院110年度訴字第2539號第一審判決提起上訴，本院於113年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：彭金源因經營之訴外人綜合裝訂有限公司（下稱綜合公司）有融資需求，向上訴人借款新臺幣（下同）120萬元，遂由彭金源之妻即郭瑩吟擔任債務人，彭金源擔任連帶債務人，與上訴人於民國108年7月17日簽立借款憑證（下稱系爭借款契約，該借款下稱系爭借款），伊等於同日共同簽發面額120萬元之本票1紙（下稱系爭本票）交予上訴人作為還款擔保，郭瑩吟並於同年月18日以所有如原判決附表一之不動產（下稱系爭不動產）為上訴人設定250萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）以擔保系爭借款債權，上訴人雖於同年月18日匯款120萬元至彭金源於國泰世華商業銀行埔墘分行之帳戶（下稱系爭帳戶），然彭金源已於同年月17日預先交付28萬8,000元（即手續費現金7萬2,000元、附表三項次1所載之21萬6,000元〈惟該項次1之付款方式，應更正為：108年7月分期款現金7萬2,000元，及108年8月、9月之分期款，即面額各7萬2,000元之支票，見原審卷第473頁〉）予上訴人之代理人即訴外人吳祥華，應認上訴人實際交付借款金額為91萬2,000元（計算式：120萬元－28萬8,000元＝91萬2,000元），而兩造就系爭借款未約定清償日，被上訴人自無逾期清償之違約情事，因上訴人受領附表三合計之158萬4,000元，已逾上開借款本金，則系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，業經伊等清償而不存在，為擔保系爭借款之系爭本票債權亦不存在，詎上訴人竟於110年7月間聲請拍賣系爭不動產，並執系爭本票聲請准予強制執行，伊等自得依民事訴訟法第247條第1項規定，求為確認（一）系爭抵押權不存在及所擔保之債權不存在。（二）上訴人對被上訴人之系爭本票債權不存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。
二、上訴人則以：兩造就系爭借款120萬元未約定應給付利息，僅約定被上訴人應於108年8月17日清償，倘未為清償，則按每日每佰元2角收取違約金，又被上訴人除簽立系爭借款契約外，彭金源同時將系爭本票、及綜合公司為發票人、發票日為108年8月17日、面額120萬元之1紙支票（下稱系爭支票）交予伊，作為清償該借款之用。惟被上訴人未於同年8月17日返還120萬元借款，且其為避免系爭支票跳票，遂表明願按月給付伊7萬2,000元之違約金以求延後還款，並將系爭支票之發票日以劃線刪改方式改為109年8月17日。詎被上訴人於交付附表三項次1之面額各7萬2,000元之2紙支票、項次2至27之金額，合計151萬2,000元之違約金後，即不再為給付，故120萬元之系爭借款債務，並未因被上訴人之清償而消滅，系爭抵押權及所擔保之債權、系爭本票債權仍存在等語，資為抗辯。其上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。
三、郭瑩吟於108年7月17日簽立系爭借款契約，並由彭金源擔任郭瑩吟對上訴人120萬元借款債務之連帶債務人；上訴人於108年7月17日收受彭金源交付其擔任負責人之綜合公司所簽發發票日108年8月17日，面額120萬元之系爭支票，及被上訴共同簽發發票日108年7月17日、面額120萬元之系爭本票；郭瑩吟於108年7月18日以所有之系爭不動產為上訴人設定250萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權），擔保之債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證金及違約金；上訴人於108年7月18日匯款120萬元至彭金源之系爭帳戶，嗣兩造合意由綜合公司將系爭支票之票載發票日自「108年」8月17日修正為「109年」8月17日；上訴人已收受附表三項次1之面額各7萬2,000元之2紙支票，並存入其帳戶而於108年8月、9月間兌領，及項次2至27之金額，合計151萬2,000元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第108頁、第148頁），堪信為真正。
四、被上訴人以系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，業因其為清償而消滅，主張系爭抵押權及所擔保之債權、擔保系爭借款之系爭本票債權均不存在等節，為上訴人以前開情詞所否認。經查：
（一）按利息先扣之消費借貸，其貸與之本金固應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。然被上訴人不爭執其於簽立系爭借款契約之翌日即108年7月18日，上訴人已將120萬元匯至彭金源之系爭帳戶（見上三所示），雖其稱：彭金源於同年7月17日已預先交付28萬8,000元（即手續費現金7萬2,000元、108年7月分期款現金7萬2,000元，及108年8月、9月之分期款即面額各7萬2,000元之支票）予上訴人之代理人吳祥華，故上訴人實際交付之借款金額為91萬2,000元云云，然上訴人否認有收受上開現金14萬4,000元，被上訴人未舉證以實其說，難認此部分所述為真。至上訴人雖有收受面額各7萬2,000元之2紙支票，並存入其帳戶而於108年8月、9月間兌領（見本院卷第135頁），然上訴人兌領該2紙面額各7萬2,000元之支票，乃係被上訴人未依約清償120萬元借款而按月給付上訴人之違約金（詳後述），並非上訴人預扣之分期款或借款利息，仍應認上訴人實際交付被上訴人之借款金額為120萬元，故被上訴人主張其僅向上訴人借款91萬2,000元云云，自難憑採。
（二）系爭借款契約固無被上訴人（即債務人、連帶債務人）應於何時償還120萬元借款之記載（第3條參照），然依證人王淑耘證述：伊認識上訴人，上訴人就是金主，彭金源是吳祥華之客戶，如吳祥華有需要資金之客戶，就會透過伊轉介，上訴人一開始就有告知伊，120萬元這個案子只借貸1個月，如果彭金源1個月內沒有還，就是以120萬的6％計算1個月，於到期日當天或隔天給付違約金，故彭金源開立發票日為108年8月17日、面額120萬元之系爭支票，要1個月內結清等詞（見本院卷第149頁至第151頁）；及被上訴人陳稱：吳祥華代替上訴人來談，決定108年7月17日辦理設定抵押，但是前一天或兩天，吳祥華又打電話來跟彭金源講，需要綜合公司提供擔保支票，所以金額預先開好，但是日期是吳祥華跟彭金源講的，他說這是業界的慣例，要先填日期，是彭金源於108年7月17日在樹林地政事務所填載，吳祥華說擔保當然越多越好，系爭支票是擔保系爭借款契約所載120萬元借款債務，倘彭金源未還該120萬元借款時，才由綜合公司負給付責任等詞（見本院卷第216頁）以考，可知於簽立系爭借款契約前，兩造即已約明被上訴人應於108年8月17日返還該120萬元借款，否則彭金源豈有同意綜合公司於系爭支票之票載發票日108年8月17日負擔給付上訴人120萬元票款之可能，基此足徵，上訴人所稱：兩造確有約定系爭借款120萬元之清償日為108年8月17日等語，自屬有據。又依證人涂彥翔所稱：
伊講完系爭借款契約內容後，詢問被上訴人本件清償期為何時，被上訴人表示會再跟上訴人協調，伊說如果還沒確定就先劃掉等詞（見原審卷第373頁），可知涂彥翔刪除系爭借款契約第3條之還款期限，僅是其不清楚本件還款期限之舉措，並不能資為兩造就系爭借款未約定清償日之認定，被上訴人徒以涂彥翔於系爭借款契約畫線刪除第3條之還款期限，遽謂兩造間就系爭借款未約定清償日云云，自非可採。
（三）所謂清償者，係清償人依債務本旨實現債務內容，債之關係因而消滅之給付行為。被上訴人主張系爭借款債務經其清償而不存在，為上訴人所否認，則被上訴人自應就該清償之事實負舉證之責。觀諸系爭借款契約第5條所載：「利息：無，遲廷利息：無」之約定（見原審卷第23頁），可知兩造間並無被上訴人應按期給付利息、遲延利息之約定，則被上訴人稱：伊每月按期給付上訴人之7萬2,000元（如附表三所示），係包括利息之給付云云（見本院卷第288頁、第289頁），與客觀事證不符，難信為真。至被上訴人另稱：伊每月按期給付上訴人之7萬2,000元（如附表三所示），屬借款本金之清償云云（見本院卷第289頁），然參以被上訴人交付而上訴人不爭執已收受之金額達151萬2,000元（期間自108年8月起至110年5月止，本院卷第148頁），倘被上訴人認其所為給付之款項，僅屬清償120萬元之借款本金，豈有逾該借款本金仍繼續為給付之可能，故被上訴人此部分所述，與常情有違，亦難認為真。又觀諸彭金源與王淑耘之LINE對話記錄所載：110年5月24日（彭金源稱）他們請親戚幫忙處理，這兩天就把120萬元匯入給妳。（王淑耘稱）好，祝順利。溫馨提醒5/15-5/29尚未付款。（彭金源稱）好；110年5月26日（王淑耘稱）老闆，有安排約哪天結清嗎。（彭金源稱）明天沒問題，一早銀行開門我就匯款。（王淑耘稱）那資料我請代書準備。（彭金源稱）好，謝謝。（王淑耘稱）代書去塗銷完，把資料和票給你。（彭金源稱）好等內容（見本院卷第55頁至第57頁），並無兩造係為做假金流而對話之文義，被上訴人雖提王淑耘曾於110年6月8日向彭金源提及「滾資金」之對話記錄（見原審卷第253頁），然王淑耘已證稱：伊沒有辦法確定是否為伊與彭金源之對話等語（見本院卷第155頁），且依滾資金之陳述，亦難認係製作假金流之內容，故被上訴人稱：上開對話內容係王淑耘與彭金源談論如何做假金流還款云云，顯非可採。而依證人王淑耘證述：這個案子負責接洽人是吳祥華，後來吳祥華不見了，伊必須去跟彭金源接洽，伊是在吳祥華消失後，才與彭金源加LINE。上開對話記錄提到「把120萬匯入給妳」，係彭金源跟伊說他會結清向上訴人借款之120萬元，彭金源說要還120萬就是要還給上訴人；另對話記錄提及「有安排約哪天結清、代書去塗銷完把資料和票給你」，是彭金源一直說要結清，伊提醒他，他說他隔天早上會去銀行匯款結清，伊會到銀行等他，要把當初簽約的書面資料跟票還給他，後來彭金源並沒有將120萬元結清等語（見本院卷第152頁至第154頁）以考，可知被上訴人至上開對話記錄之110年5月26日止，仍未清償120萬元之借款本金，兩造係約定被上訴人所為給付之金額優先清償違約金。被上訴人既未於約定之清償日即108年8月17日返還120萬元之系爭借款，依兩造不爭執系爭借貸契約第6條所載違約金以每日以每佰元2角計算之約定（見原審卷第23頁）換算年息72％（見本院卷第217頁，即每月為30日計算）計算，被上訴人按月應給付之違約金為7萬2,000元（計算式：120萬元×72％÷12＝7萬2,000元），核與王淑耘所稱：
如果彭金源1個月內沒有還，就是以120萬的6％計算1個月，於到期日當天或隔天給付違約金等語（見本院卷第150頁）及被上訴人自108年8月起至110年5月按月給付7萬2,000元予上訴人等情相符，則被上訴人自108年8月起至110年5月合計給付上訴人之151萬2,000元，自屬被上訴人依約給付上訴人之違約金，並不生清償系爭借款120萬元之效力。
（四）按當事人約定債務人於債務不履行時應支付之違約金，倘債務人已依約履行，須其所為給付非出於自由意思，始得請求法院予以酌減。系爭借款契約第6條所載之違約金換算年息固達72％，然被上訴人自108年8月起至110年5月合計給付上訴人151萬2,000元違約金後，仍於110年5月26日以LINE向上訴人之代理人王淑耘表達願結清120萬元之系爭借款，有LINE對話記錄、證人王淑耘之證述可佐（見本院卷第55頁、第57頁、第152頁），足認被上訴人給付上訴人151萬2,000元之違約金，確係出於其自由意思而為，不得請求酌減或謂已生清償系爭借款本金之效力。
（五）基上，被上訴人未證明系爭借款債務業經其為清償而消滅，則其據以主張系爭抵押權及所擔保之債權、擔保系爭借款之系爭本票債權均不存在，均屬無據。又上訴人不爭執被上訴人交付附表三項次1之2張金額7萬2,000元支票及項次2至27之金額，係清償違約金，被上訴人就此部分債務不存在，亦無請求確認之必要。
五、綜上所述，被上訴人訴請系爭抵押權及所擔保之債權，及上訴人對被上訴人之系爭本票債權均不存在，均無理由，不應准許。原判決為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃書苑
法 官 胡芷瑜法 官 林政佑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
書記官 王韻雅