臺灣高等法院民事判決112年度上字第110號上 訴 人 陳安正訴訟代理人 王維立律師
賴邵軒律師被 上訴人 李長宴上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國111年11月11日臺灣士林地方法院111年度訴字第419號第一審判決提起上訴，本院於112年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人分別為門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00號公寓大樓（1-4樓，下稱系爭大樓）3樓、4樓房屋（下分稱3樓、4樓房屋）之所有權人。又系爭大樓屋頂平台為系爭大樓所有房屋之共用部分，上訴人未經系爭大樓全體區分所有權人同意，在屋頂平台搭建如原審判決附圖（下稱附圖）所示之A 建物、B棚架（面積各52.17、6.24平方公尺，下合稱系爭建物），而無權占用屋頂平台。爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除騰空系爭建物，將屋頂平台返還予被上訴人及其他共有人等語。
二、上訴人則以：系爭建物於68年間，即由伊之前手建造並管理使用，未見其他區分所有權人表示反對或提出異議，伊於107年8月9日取得4樓房屋所有權時，已近40年，足認系爭大樓區分所有權人已默示同意屋頂平台係由4樓房屋所有權人使用，而有分管契約存在，伊係有權占有屋頂平台等語。
三、原審判決上訴人拆除騰空系爭建物，將屋頂平台返還予被上訴人及其他共有人。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張伊與上訴人分別為系爭大樓3樓、4樓房屋所有權人，屋頂平台為系爭大樓所有房屋之共用部分，上訴人以附圖所示A 建物（面積52.17平方公尺）、B棚架（面積6.24平方公尺）占用屋頂平台等情，有登記謄本在卷可稽（見原審補字卷第18-26、76頁），並經原審勘驗現場，囑託臺北市士林地政事務所製有附圖可憑（見原審卷第182-184頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第88頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人之系爭建物無權占有屋頂平台，應拆除騰空系爭建物返還屋頂平台予伊及其他共有人等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人之系爭建物有無占有屋頂平台之正當權源?⒈按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一
部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物，民法第799條定有明文。而區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依上規定，應為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。次按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條、第820條第1項亦分別定有明文。又分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分（最高法院57年台上字第2387號判決意旨參照）；共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意，必共有人間成立各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，共有人始得對各分管部分有單獨使用、收益之權（最高法院99年度台上字第1553號、100年度台上字第1776號判決意旨參照）；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判決意旨參照）。另原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。
⒉查，兩造均為系爭大樓之區分所有人，系爭大樓1至4之各層
在構造及使用上均明顯區分，屋頂平台未單獨登記所有權，有土地建物查詢資料在卷可參（見本院卷第41-52頁），可見屋頂平台性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，當屬全體住戶共同使用，而屬系爭大樓之共同部分，為各區分所有權人共有，則兩造及其他住戶固得按其應有部分對於屋頂平台有使用收益之權，但其處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，除另有約定外，亦應由共有人共同管理之。是上訴人占用屋頂平台，應徵得全體區分所有權人之同意，或與全體區分所有權人成立約定專用屋頂平台之分管契約，否則自屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害。又上訴人抗辯其有權占有屋頂平台一節，為被上訴人所否認，依上說明，應由上訴人舉證證明其占有屋頂平台有正當權源。⑴上訴人雖舉系爭大樓空拍圖為據（見原審卷第176頁），抗辯
系爭建物於68年間，即由伊之前手建造並管理使用，未見其他區分所有權人表示反對或提出異議，至107年8月9日伊取得4樓房屋所有權時，已近40年，足認系爭大樓之區分所有權人已默示同意系爭屋頂平台由4樓房屋所有權人使用，而有分管契約存在，伊就屋頂平台即屬有權占有云云（見本院卷第176頁）。惟觀之前開空拍圖，僅能看出系爭大樓有屋頂平台存在，並未看到系爭建物，自無從認定系爭建物建造時間，亦難據認系爭大樓區分所有權人就屋頂平台有分管契約存在。又上訴人於原審抗辯屋頂平台為系爭大樓及OO號大樓之所有權人共有等語（見原審卷第128頁），然證人劉文宏即OO號大樓住戶於原審證述：根本不知道系爭大樓屋頂平台有增建，沒有明示同意增建，也沒有聽聞系爭大樓、OO號大樓住戶有同意增建等情明確（見原審卷第213-215頁），已難謂系爭大樓住戶有同意興建系爭建物情形。且上訴人於本院另抗辯默示分管契約係在84年以前存在於系爭大樓共有人間等語（見本院卷第90頁），則上訴人對於何人（系爭大樓、OO號大樓之住戶）於何時（68年、84年）成立分管契約各情，所述前後不一，即難遽認有何上訴人所指之分管契約存在。
⑵又按區分所有權人在民法第826條之1規定修正（98年1月23日
）施行前，就區分所有建物共用部分成立之分管契約，對於區分所有建物之受讓人有無效力，應依司法院大法官會議釋字第349號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷（最高法院108年度台上字第1632號判決參照）。查，系爭大樓坐落之系爭土地，現共有人為4人，分別於92年5月9日（被上訴人）、107年4月13日（杜偉銘）、108年8月23日（上訴人）、110年7月1日（林楷玲）登記取得系爭大樓1-4樓及坐落土地（見本院卷第45-46頁），可見其等均係於69年後始取得系爭大樓房屋之所有權，則上訴人對於系爭大樓區分所有權人知悉或可得而知有分管契約，並未具體說明，亦未舉證證明系爭大樓區分所有權人有何舉動或其他情事，可認共有人間有實際劃定使用範圍，多年來對各自占有管領部分互相容忍，及就占有部分之使用收益未予干涉等情事，而可認共有人有默示分管契約存在，已有可議。且參以上訴人自陳系爭建物為違建，須經由其4樓房屋內部樓梯，始得前往屋頂平台，其有將A 部分整修出租他人使用等語（見本院卷第90-90頁），實難遽信系爭大樓其他住戶會同意上訴人或其前手在屋頂平台興建違建，自行出租牟利，致危害系爭大樓公共安全，即難僅以上訴人或其前手占用屋頂平台多年，無人干涉反對，遽認系爭大樓之區分所有權人，有成立由上訴人或其前手使用屋頂平台、興建系爭建物之默示分管契約。此外，上訴人對於其系爭建物有權占用屋頂平台乙情，未再能舉證證明（見本院卷第176頁），則被上訴人主張上訴人之系爭建物係無權占用屋頂平台，即屬有據。
㈡被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆
除騰空系爭建物，返還屋頂平台予其及其他共有人，是否有據?⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第767條第1項、第821條分別定有明文。⒉承前所述，上訴人未經系爭大樓區分所有權人同意，即以系
爭建物擅自占用屋頂平台，係無權占有，故被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除騰空系爭建物，返還屋頂平台予其及其他共有人，自屬有據。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除騰空系爭建物，返還屋頂平台予其及其他共有人，即屬正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
民事第十庭
審判長法 官 高明德
法 官 張文毓法 官 邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
書記官 張淨卿