臺灣高等法院民事判決112年度上字第1118號上 訴 人即反訴原告 張文馨訴訟代理人 鍾璨鴻律師
王志超律師被 上訴 人即反訴被告 駱韻茹訴訟代理人 吳恆輝律師複代理人 吳政緯律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國112年3月20日臺灣基隆地方法院111年度訴字第204號第一審判決提起上訴，及於本院提起反訴，被上訴人並為訴之追加，本院於113年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣柒拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴及反訴均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審、第二審（含反訴、追加之訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔百分之69，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）起訴主張兩造於110年12月17日就上訴人所有之門牌號碼基隆市○○區○○街00號6樓房屋及其坐落土地（下稱系爭房地）及地下一樓000編號停車位（下稱系爭停車位）簽定「第一建經不動產買賣契約書」（下稱系爭契約），約定由上訴人出售系爭房地及系爭停車位予被上訴人，嗣被上訴人因上訴人即反訴原告（下稱上訴人）之違約而解除系爭契約，依系爭契約第8條第1項之約定請求上訴人給付違約金新臺幣（下同）70萬元等。被上訴人嗣於本院審理中追加主張其因上訴人之違約致受有給付予東森房屋股份有限公司（下稱東森房屋）愛買加盟店仲介費13萬2000元之損害，依系爭契約第8條第1項約定請求上訴人給付13萬2000元，而追加聲明：上訴人應給付被上訴人13萬2000元及自擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即112年10月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第80、200頁）。核其追加之訴與本訴均係基於系爭契約第8條第1項之同一請求權基礎，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許。
二、次按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者」，民事訴訟法第446條第2項定有明文。復按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第253條規定自明。
所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院111年度台上字第1471號判決意旨參照）。本件被上訴人起訴主張其已解除系爭契約，依民法第254條、第179條規定請求上訴人返還已付之第一期價金70萬元；依系爭契約第8條第1項約定請求上訴人給付違約金70萬元；及依民法第179條規定請求上訴人返還於111年3月7日所匯70萬元，合計請求210萬元本息。上訴人則提起反訴請求確認被上訴人依系爭契約第一期價金70萬元之返還債權不存在（見本院卷第95至96、165至166頁）。核上訴人提起之反訴係以被上訴人解除系爭契約不合法，系爭契約第一期價金70萬元返還債務不存在，求為消極確認之訴，與被上訴人本訴就系爭契約第一期價金70萬元求為給付訴訟，兩者正相反對而可以代替，顯屬同一事件，況上訴人反訴起訴狀表示其反訴聲明所涉及之標的與本訴裁判所奠基之基礎「系爭契約是否合法解除」屬訴訟標的同一等語（見本院卷第96頁），是以本訴請求給付與反訴請求確認之債權同一，倘本訴敗訴即等同確認該債權不存在，自無提起反訴之利益，故上訴人所提反訴不符合民事訴訟法第446條第2項但書第2款「就同一訴訟標的有提起反訴之利益」之規定，其所提反訴為不合法，應予駁回。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠兩造於110年12月17日就上訴人所有之系爭房地及系爭停車位
簽定系爭契約，被上訴人於110年12月17日交付現金20萬元予簽約地政士代轉入帳號為第一商業銀行桃園分行00000-000000000號之履約保證專戶（下稱系爭契約履保專戶），再於110年12月20日匯款50萬元至系爭契約履保專戶，上開合計70萬元作為系爭契約之第一期款，該70萬元現由上訴人持有中。
㈡嗣因上訴人無法終止系爭停車位與第三人之租約，兩造遂約
定於111年3月7日重新簽定新的買賣契約（下稱第二份契約）及履保專戶，以取代系爭契約及系爭契約履保專戶，並約定上訴人於111年3月7日應攜回所受領被上訴人已支付之70萬元價金，而被上訴人也同意於該日簽約前先行匯款70萬元至新設立的履保專戶，並終止系爭履保專戶。在111年3月7日兩造未碰面前，被上訴人於同日先將70萬元匯至帳號為第一銀行桃園分行00000-000000000號之履約保證專戶（下稱第二份契約履保專戶），然上訴人於111年3月7日並未依約攜回原承諾返還之系爭契約價金70萬元。又上訴人向被上訴人表示欲先動用第二份契約履保專戶內之70萬元，被上訴人基於誠信及善意，於111年3月7日同意簽署「第一建經賣方動撥買賣價金協議書」（下稱動撥協議書）使上訴人先行動支，故第二份契約履保專戶內之70萬元亦已由上訴人領出取得。惟第二份契約因上訴人不願依約返還系爭契約第一期款70萬元及排除系爭停車位之租約及占用，而未完成簽立，並未生效，兩造則依系爭契約繼續履約。
㈢依系爭契約第7條第7項約定，點交日最遲不得逾111年3月31
日，被上訴人於111年3月30日以存證信函催告上訴人於7日內履行契約，然上訴人逾期未履行，構成違約，故系爭契約已經被上訴人於111年4月7日合法解除，被上訴人得依民法第254條、第179條規定，請求上訴人返還已給付之價金70萬元；及依系爭契約第8條第1項約定，請求上訴人給付與已付價金同額之違約金70萬元。再者，上訴人取得被上訴人於111年3月7日所匯70萬元，係依第二份契約之動撥協議書，第二份契約既未生效，則上訴人持有該70萬元即無法律上之原因，被上訴人得依民法第179條規定請求返還。起訴聲明：⒈上訴人應給付被上訴人210萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉如受有利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴】被上訴人復於本院追加請求因上訴人未能繼續履約，致被上訴人因此給付仲介費13萬2000元之衍生損失費用，追加聲明：上訴人應給付被上訴人13萬2000元及自擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即112年10月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人答辯：因被上訴人遲未先給付第二期款，故被上訴人在未給付第二期款之前，上訴人毋庸點交，不構成違約；且程序上被上訴人所為之定期催告及解除契約之意思表示均有瑕疵，而不生解約之效力。又上訴人因被上訴人未依系爭契約第3條第2項給付第二期款70萬元之違約，已以存證信函定7日期限催告及為解除契約之意思表示，再依系爭契約第8條第2項沒收被上訴人已付第一期款70萬元，是被上訴人不得請求返還第一期款70萬元價金，亦不得依系爭契約第8條第1項請求給付70萬元違約金及13萬2000元仲介費。再者，被上訴人明知第二份契约因雙方未合意簽署而不生效力，卻仍基於給付買賣價金之意思簽署動撥協議書並交付，同意上訴人動支70萬元，依民法第180條笫3款規定，自不得請求返還等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就追加之訴之答辯聲明：追加之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第234至236頁）：㈠兩造於110年12月17日就系爭房地暨系爭停車位，簽定系爭契約。
㈡被上訴人於110年12月17日交付現金20萬元予簽約地政士代轉
入系爭契約履保專戶，再於110年12月20日匯款50萬元至系爭契約履保專戶，作為系爭契約之第一期款。
㈢上訴人於111年1月11日領得上述被上訴人所給付之買賣價金70萬元。
㈣兩造原定於111年3月7日簽訂第二份契約以取代系爭契約，惟
因雙方就第二份契約之意思表示不一致而未成立第二份契約。於兩造簽立系爭契約後，未再簽署其他買賣契約。
㈤被上訴人於111年3月7日兩造碰面前匯款70萬至第二份契約履
保專戶。兩造於111年3月7日簽署動撥協議書（此關於第二份契約，見原審卷第61頁之原證6）、「終止履約保證協議書」（此關於系爭契約，見原審卷第321頁之原證7）。㈥上訴人已於其後領得被上訴人於111年3月7日匯至第二份契約履保專戶之70萬元。
㈦被上訴人於111年3月30日委託吳恆輝律師寄發存證信函予上
訴人，主旨記載「茲代本所當事人駱韻如女士函告台端，請於函到五日內返還本所當事人新台幣110萬元並履行兩造所簽訂之買賣契約（停車位無租約狀態）最遲不得逾111年3月31日點交，倘逾期返還及履行，將依法解除契約並請求相關違約責任」（見原審卷第45頁），該存證信函於111年3月31日送達上訴人。
㈧被上訴人本件起訴狀第5頁記載「被上訴人於111年1月30日委
請律師催上訴人應於111年3月31日前完成移轉登記及點交，...而該催告已逾7日之期間，是以，被上訴人亦主張可歸責於上訴人之違約，並主張解除兩造所簽訂之買賣契約」（原審卷第15頁），起訴狀繕本於111年6月6日送達上訴人。
㈨上訴人於112年10月18日寄發存證信函予被上訴人，主旨記載
「請駱韻茹、葉心堯等二人於文到後七日內給付第二期款70萬元，如未遵期辦理，本人亦以本函為附停止條件之解除契約之意思表示」（見本院卷第101頁），該存證信函於112年10月25日送達被上訴人（見本院卷第173至175頁）。
㈩上訴人於112年11月3日寄發存證信函予被上訴人，表示再次
為解除契約之意思表示（見本院卷第105至108頁），該存證信函於112年11月10日送達被上訴人（見本院卷第177頁）。
系爭契約之約定內容包括：
第1條第5項：本買賣標的無出租情形。
第3條關於買賣價金之給付：
買賣標的總價款700萬元；第一期款70萬元，簽約時買方應給付第一期款；第二期款70萬元，賣方應於111年1月28日備齊一切過戶所需之證件資料並完成用印手續交付特約地政士收執，買方最遲應於前開日期將第二期款存匯入履保專戶；尾款560萬元。
第7條第7項後段：
雙方同意點交日最遲不得逾111年3月31日。
第8條第1項：
賣方違反本契約之義務時，每逾一日按買方已付價款萬分之二計算違約金（自逾期之次日起至完成給付日止）。經買方定七日期限催告逾期仍不履行，買方得解除契約。如因可歸責於賣方之事由致本契約解除時，除應返還買方已給付之價金，並同意按買方已支付價金總額之同等額做為違約金另行給付買方外，且應負擔因此所衍生之全部稅捐及相關費用。
第8條第2項：
買方違反本契約之義務時，每逾一日按該期價款萬分之二計算違約金（自逾期之次日起至完成給付日止）。經賣方定七日期限催告逾期仍不履行，賣方得解除契約。如因可歸責於買方之事由致本契約解除時，除同意賣方得沒收已支付之全部價款做為違約金，並應負擔因此所衍生之全部稅捐及相關費用。...。
上訴人與東森房屋股份有限公司（下稱東森公司）間之委託
銷售契約書，其內之「不動產標的現況說明書」中之第19項「建物有無出租情形？」項目，勾選「有」。（原審卷第131頁）
四、本院之判斷：㈠請求返還系爭契約之第一期款70萬元部分：
按因契約互負債務，有先為給付義務之一方未為給付，而請求他方給付者，他方得據為拒絕自己給付之抗辯，並能免除遲延責任（最高法院107年度台上字第1264號判決意旨參照）。被上訴人主張其已依系爭契約給付第一期款70萬元予上訴人，嗣因上訴人違反系爭契約第7條第7項「雙方同意點交日，最遲不得逾111年3月31日」之約定，故其依系爭契約第8條第1項解除該契約，再依民法第254條、第179條請求返還已給付之價金70萬元等語。此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
1.兩造雖原定於111年3月7日簽訂第二份契約以取代系爭契約，惟因雙方就第二份契約之意思表示不一致而不成立，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），則系爭契約除其後經合法終止或解除外，其效力自仍存續。
2.又綜觀系爭契約第3條約定：「二、付款方式如下：…第二期款70萬元，賣方應於111年1月28日備齊一切過戶所需之證件資料並完成用印手續交付特約地政士收執，買方最遲應於前開日期將第二期款存匯入履保專戶。…[按第三期款金額欄空白]…第四期款（尾款）560萬元，⑴如買方無需以本買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款，應於給付第三期款之同時一併將尾款存匯入履保專戶。…⑷買方未完成…第四期款⑴至⑶所約定之尾款或差額未依約存匯入履保專戶，特約地政士應暫停辦理繳稅及產權移轉登記手續。」、第7條第7項約定：
「買賣雙方應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他項權利登記或塗銷等作業無誤後五日內辦理點交，但雙方同意點交日最遲不得逾111年3月31日。」（見原審卷第22、23頁），可知兩造所約定買賣契約之履行義務，於被上訴人繳納第一期款後，應由上訴人於111年1月28日交付辦理產權移轉登記所需文件予地政士，被上訴人亦應於111年1月28日前給付第二期款70萬元；其後被上訴人應於地政士辦理移轉登記期間給付尾款560萬元；待完成產權登記完畢後，方進行點交程序。是買方即被上訴人給付第二期款70萬元之義務，顯在賣方即上訴人履行點交義務之前，易言之，被上訴人請求上訴人履行點交義務前，自有履行給付第二期款之先給付義務。然被上訴人並未繳納系爭契約第二期款70萬元，此經被上訴人自承在卷（見本院卷第290頁）；至被上訴人於111年3月7日所匯之70萬元，係匯入第二份契約履保專戶內（見不爭執事項㈤），即非出於清償系爭契約買賣價金債務之意思，被上訴人亦自承111年3月7日所繳納70萬元是針對第二份契約等語（見同上卷頁），是該所匯70萬元之性質並非系爭契約之第二期款。被上訴人既未依系爭契約第3條約定於111年1月28日前履行其給付第二期款70萬元之先給付義務，揆諸前開判決意旨，上訴人得據為拒絕自己給付之抗辯，縱未於111年3月31日履行點交義務，亦不負遲延責任，從而，被上訴人以上訴人未於111年3月31日點交為由依民法第254條規定解除契約，為不合法。
3.至被上訴人雖抗辯其係因上訴人未能自行終止與第三人間關於系爭停車位之租約而未給付第二期款云云，惟依上訴人與東森公司間之委託銷售契約書，其內之「不動產標的現況說明書」中之第19項「建物有無出租情形？」項目，勾選「有」等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項），可知被上訴人於兩造簽立系爭契約時，業已知悉系爭停車位為出租狀態；而上訴人依系爭契約固負有將系爭停車位點交予被上訴人之義務，惟上訴人點交系爭停車位之義務係在被上訴人給付第二期款義務之後，換言之，於被上訴人應履行給付第二期款義務之時，上訴人點交義務之清償期尚未屆至，則上訴人非無於嗣後排除系爭停車位為他人占有以履行點交義務之可能，且上訴人亦未向被上訴人預示拒絕點交，則被上訴人自不得以此為由拒絕給付第二期買賣價款。被上訴人上開所辯，為不可採。
4.復按系爭契約第8條第2項約定「買方違反本契約之義務時，每逾一日按該期價款萬分之二計算違約金（自逾期之次日起至完成給付日止）。經賣方定七日期限催告逾期仍不履行，賣方得解除契約。如因可歸責於買方之事由致本契約解除時，除同意賣方得沒收已支付之全部價款做為違約金，並應負擔因此所衍生之全部稅捐及相關費用。」（見不爭執事項）。被上訴人未依系爭契約第3條約定於111年1月28日前履行其給付第二期款70萬元之先給付義務，已認定於前，則上訴人以此為由，於112年10月18日寄發存證信函催告被上訴人於7日內給付第二期款70萬元，並表明如逾期給付將以該存證信函解除契約，不另為解除契約之通知等語（見本院卷第101至103頁），該存證信函於112年10月25日送達被上訴人（見不爭執事項㈨），而被上訴人顯未於收受送達後7日內履行，則系爭契約於該存證信函送達7日後即於112年11月1日經上訴人合法解除，上訴人並得依系爭契約第8條第2項約定沒收被上訴人已支付之第一期價款70萬元做為違約金。從而，被上訴人請求上訴人返還系爭契約第一期款70萬元，為無理由，應予駁回。
㈡請求返還111年3月7日所匯70萬元部分：
1.按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」、「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者」，民法第179條、第180條第3款分別定有明文。被上訴人主張：上訴人取得被上訴人於111年3月7日所匯70萬元，係依第二份契約之動撥協議書，第二份契約既未生效，則上訴人持有該70萬元即無法律上之原因，被上訴人得依民法第179條規定請求返還等語。上訴人抗辯：被上訴人明知第二份契约因雙方未合意簽署而不生效力，卻仍基於給付買賣價金之意思簽署動撥協議書並交付，同意上訴人動支70萬元，依民法第180條笫3款規定，自不得請求返還等語。
2.查兩造原定於111年3月7日簽訂第二份契約以取代系爭契約，惟因雙方就第二份契約之意思表示不一致而未成立第二份契約，於兩造簽立系爭契約後，未再簽署其他買賣契約；被上訴人於111年3月7日兩造碰面前匯款70萬至第二份契約履保專戶；兩造於111年3月7日簽署動撥協議書（此關於第二份契約）；上訴人已於其後領得被上訴人於111年3月7日匯至第二份契約履保專戶之70萬元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣、㈤、㈥）。可知被上訴人於111年3月7日所匯70萬元係欲作為第二份契約價款，第二份契約既未成立，則上訴人自第二份契約履保專戶所領得70萬元即無法律上之原因，是被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還該70萬元，為有理由，應予准許。又查被上訴人係早於111年3月7日兩造碰面前即匯款70萬至第二份契約履保專戶，及於兩造當日協商第二份契約之過程中簽署動撥協議書交付地政士蔣玉華，此由證人蔣玉華向原審法院提出該動撥協議書（見原審卷第243、261頁）可知；斯時被上訴人尚未知悉第二份契約未能成立，自難認其係於給付時明知無給付之義務。故上訴人上開所辯，為不足採。
㈢請求給付違約金70萬元及追加請求給付仲介費13萬2000元部分：
被上訴人依系爭契約第8條第1項約定，請求上訴人給付已付價金之同額即70萬元違約金及已付東森房屋之仲介費13萬2000元等語，此為上訴人所否認。按系爭契約第8條第1項約定「賣方違反本契約之義務時，每逾一日按買方已付價款萬分之二計算違約金（自逾期之次日起至完成給付日止）。經買方定七日期限催告逾期仍不履行，買方得解除契約。如因可歸責於賣方之事由致本契約解除時，除應返還買方已給付之價金，並同意按買方已支付價金總額之同等額做為違約金另行給付買方外，且應負擔因此所衍生之全部稅捐及相關費用」（見不爭執事項），可知依該約定係以賣方即上訴人違反系爭契約義務為前提，惟本件係因被上訴人未依約履行給付第二期款之可歸責於被上訴人事由，致系爭契約經上訴人合法解除，已如前述，核與系爭契約第8條第1項之要件不符，是被上訴人依系爭契約第8條第1項約定請求上訴人給付違約金70萬元及追加請求給付仲介費13萬2000元，均無理由，不應准許。
㈣綜上，被上訴人請求上訴人給付210萬元，於其中請求返還11
1年3月7日所匯70萬元部分為有理由，應予准許。復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。上開准許之不當得利債權，屬無確定期限之給付，是依上開規定，被上訴人併請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即111年6月7日（於同年月6日送達，見原審卷第79頁）起至清償日止按週年利率5％計算之利息，亦有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付70萬元，及自111年6月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決此部分改判如主文第二項所示。被上訴人追加之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
叁、據上論結，上訴人之反訴為不合法，上訴為一部有理由、一
部無理由；被上訴人之追加之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 宋泓璟法 官 戴嘉慧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
書記官 莊昭樹