臺灣高等法院民事判決112年度上字第115號上 訴 人即附帶被上訴人 楊林瑞香訴 訟 代 理 人 林紹源律師複 代 理 人 張樵被 上 訴 人即 附帶上訴 人 陳三發訴 訟 代 理 人 陳繼民律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年10月12日臺灣桃園地方法院110年度訴字第2323號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於114年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文楊林瑞香之上訴駁回。
原判決關於駁回陳三發後開第三、四項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣桃園地方法院110年度司執字第33500號給付票款強制執行
事件就楊林瑞香對陳三發所為之其餘強制執行程序（即執行債權新臺幣78萬2,305元及自民國109年4月15日起至清償日止按週年利率6%計算之利息部分）亦應予撤銷。
楊林瑞香就原判決主文第二項所示本票裁定之其餘債權（即新
臺幣78萬2,305元及自民國109年4月15日起至清償日止按週年利率6%計算之利息），亦不得對陳三發聲請強制執行。
第一、二審訴訟費用由楊林瑞香負擔。
事實及理由陳三發主張：楊林瑞香持臺灣臺北地方法院（下稱北院）109年度司票字第22665號裁定（下稱系爭本票裁定，該本票如附表1所示〈下稱系爭本票〉）為執行名義，向原法院聲請對伊強制執行（案列110年度司執字第78785號，嗣併入同年度司執字第33500號，下稱系爭執行事件或程序），執行債權為新臺幣（下同）340萬1,444元，及自民國109年4月15日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息（下稱系爭執行債權）。然系爭本票係因兩造及訴外人游峯祥（原名游邱祥）、潘榮煌、李思賢、郭曉靖（原名郭宛臻）（下合稱游峯祥等4人）與其他訴外人共有桃園市○○區○○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭土地），於102年間經原法院以102年度重訴字第28號（下稱第28號）分割共有物判決命由兩造與游峯祥等4人分得系爭土地，並以金錢補償其他共有人在案。嗣兩造與游峯祥等4人於108年7月23日簽署共有土地分割協議書（下稱系爭協議書），且由原法院作成108年度移調字第99號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），由伊負擔其他共有人之全部補償金並塗銷系爭土地上因分割所生之法定抵押權，以換取楊林瑞香及游峯祥等4人因該判決而增加之土地應有部分，伊同時簽發含系爭本票在內之本票5紙予楊林瑞香及游峯祥等4人作為擔保。惟第28號事件因漏未將共有人邱秋霞、邱明華（下稱邱秋霞等2人）列為當事人，當事人不適格而無效；系爭協議係以第28號判決為基礎，伊依約應負擔之塗銷法定抵押權等義務為自始客觀給付不能，不負債務不履行之責，故系爭本票所擔保之債權不存在，系爭執行程序應予撤銷，楊林瑞香亦不再執系爭本票裁定對伊聲請強制執行等語。爰依強制執行法第14條第2項規定，求為命撤銷系爭執行程序，及楊林瑞香不得持系爭本票裁定對伊聲請強制執行之判決。（原審就系爭執行程序即本票債權逾78萬2,305元本息部分判決楊林瑞香敗訴，駁回陳三發其餘之請求，楊林瑞香及陳三發各就其敗訴部分不服，分別提起上訴及附帶上訴）答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：如本判決主文第二至四項所示。
楊林瑞香則以：第28號判決並無當事人不適格情事，訴外人陳
作逑就系爭土地之應繼分屬於家產，依當時日據時期繼承法令規定，女性直系血親卑親屬並無繼承權，邱秋霞等2人無從再轉繼承，自非共有人；縱認第28號判決漏列邱秋霞等2人，其等既非第28號判決所列補償對象，且陳作逑之法定抵押權業經塗銷，已不存在；系爭本票所擔保之債權為陳三發應依系爭協議履行之一切義務，陳三發逾期仍有部分法定抵押權未塗銷，尚應依約給付懲罰性違約金9,610萬6,374元；況陳三發依兩造及游峯祥等4人於103年間另立之買賣契約書（下稱系爭買賣）約定，本負有履行移轉並分割土地之義務，第28號判決若屬無效，其亦應負債務不履行責任等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於楊林瑞香部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳三發在第一審之訴駁回。答辯聲明：附帶上訴駁回。
經查，兩造及游峯祥等4人原為系爭土地共有人之一，前對附表
2所示之共有人提起分割共有物訴訟，經第28號於105年8月30日判決由兩造及游峯祥等4人分得共有系爭土地，並以金錢補償其他共有人確定；兩造及游峯祥等4人於108年7月23日簽立系爭協議及系爭調解筆錄，陳三發並簽發系爭本票交付楊林瑞香作為擔保；楊林瑞香於109年12月間向法院聲請取得系爭本票裁定，持以聲請系爭執行事件對陳三發為強制執行，現由陳三發依原法院110年度聲字第372號裁定供擔保後停止執行等情，為兩造不爭執，並有第28號判決（含更正裁定）暨確定證明書、系爭協議、系爭調解筆錄、系爭本票及裁定、執行函及土地登記謄本（原審卷一第10至57、64至65、206至216、228至250頁）足證，且經本院調閱第28號及系爭執行事件卷宗核閱無訛，堪信屬實。
本院之判斷：
㈠第28號判決為無效：
⒈按共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有
人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定之必要共同訴訟，以共有人全體為當事人，其當事人適格要件始無欠缺。如未以該共同訴訟人之全體一同起訴或被訴，而法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言（最高法院89年度台上字第1420號及同院113年度台抗字第477號裁判意旨參照）。
⒉次按，臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本
民法第四編（親屬）、第五編（繼承）之規定，應依當地之習慣決之。而日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為「家產繼承」與「私產繼承」兩種。家產為家屬（包括家長在內）之共有財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始（繼承登記法令補充規定【下稱補充規定】第2點第1、2、3項規定參照）。又補充規定第1點至第23點就家產繼承及私產繼承分別規定其繼承開始原因、繼承人之順序等項，其第12點以下為因家屬死亡開始「私產繼承」之規定，依該規定，日據時期家屬（非戶主）之遺產為私產，因家屬死亡而開始之私產繼承，僅有法定繼承人而無指定或選定繼承人，私產繼承純屬財產繼承性質，與家之觀念無關，故分戶別居、別籍異財之直系卑親屬對家產雖無繼承權，但對於私產仍有繼承權。私產繼承之法定繼承人之順序為⑴直系卑親屬；⑵配偶；⑶直系尊親屬；⑷戶主，第一順序繼承人直系卑親屬有親等不同時，以親等近者為優先。親等相同之直系卑親屬有數人時，按人數共同均分繼承，不分男女、嫡庶、婚生、私生或收養，且非必與被繼承人同住一家，均得為繼承人。另查臺灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有。日據時期臺灣民事習慣，因戶主有繼承開始原因發生，其繼承分為戶主身分地位之繼承即戶主繼承，與所遺財產之繼承。關於戶主所遺財產之繼承，稱為「因戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」，日據後期則改稱為「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承」，其繼承人之順位為（補充規定第3點參照）：㈠法定之推定財產繼承人，㈡指定之財產繼承人，㈢選定之財產繼承人。其法定之推定財產繼承人，應為被繼承人之家族，且為直系卑親屬之男子（最高法院107年度台上字第2178號及同院104年度台上字第422號裁判意旨參照）。
⒊觀諸系爭土地之日治時期土地登記簿、台帳、光復初期土地登
記舊簿、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（下稱繳驗憑證申報書）、土地登記謄本、戶口調查簿及戶籍謄本（本院卷一第387至389、401至409、505至514頁、卷二第131至141、158至170頁），顯示其異動情形如下：
⑴系爭土地於明治41年（民國前4年）5月15日以保存登記為原因
，登記為陳寬裕、陳逢星、陳圭璋、陳精鑒所有；陳逢星於明治43年（民國前2年）9月8日以贈與為原因，將應有部分16分之2移轉登記予陳祖成（本院卷二第131頁日治時期土地登記簿順位番號「壹番」、「貳番」）。
⑵陳祖成於大正5年（民國5年）8月17日死亡，其應有部分2/16，
於大正6年（民國6年）1月18日以相續（即繼承）為原因，登記為陳祖成之子陳金竹、陳繼志、陳作逑、陳彌堅（下合稱陳作逑等4人），以及其已故之子陳金波之繼承人陳植培、陳大楫（下合稱陳植培等2人）共有，陳作逑等4人應有部分各4/160，陳植培等2人應有部分各2/160（同上卷頁登記簿番號順位「肆番」及同卷第133頁業主登記、第139頁日據時期戶口調查簿）。
⑶陳彌堅於大正9年（民國9年）1月21日死亡，其應有部分4/160
，於同年7月2日以相續為原因，登記為其母陳黃氏疇所有（同上卷頁登記簿番號順位「五番」及日據時期戶口調查簿）。
⑷陳黃氏疇於昭和2年（民國16年）8月25日死亡，其應有部分4/1
60，於昭和6年（民國20年）1月31日以相續為原因，登記為陳金竹、陳繼志（下合稱陳金竹等2人）、陳植培等2人及陳作逑之子陳奎墩共有，陳金竹等2人、陳奎墩應有部分各2/320，陳植培等2人應有部分各1/320（同上卷頁登記簿番號順位「六番」及同卷第135頁業主登記）。
⑸依前開⑵、⑷可知，系爭土地於昭和2年（民國16年）8月25日陳
黃氏疇死亡後，陳金竹等2人持有應有部分各30/960（即⑵之4/160分＋⑷之2/320）、陳作逑持有應有部分24/960（即⑵之4/160）、陳植培等2人持有應有部分各15/960（即⑵之2/160＋⑷之1/320）、陳奎墩持有應有部分6/960（即⑷之2/320），核與光復後繳驗憑證申報書（同卷第161至164頁）相合。⒋依日治時期「南崁頂字南崁頂一八四番地」之戶口調查簿記載
，陳祖成原為該番地之「戶主」，於大正5年（民國5年）8月17日死亡後，由陳植培相續為「戶主」，陳作逑於該戶之稱謂為「叔父」，並未承繼戶主之身分地位（見本院卷一第387頁、卷二第139頁）。又陳祖成受贈取得系爭土地應有部分16分之2，於陳祖成死亡後，以繼承為原因，移轉登記予陳作逑等4人、陳植培等2人各取得特定之應有部分，業如前述，並未就其所遺應有部分保持原狀，足見該應有部分縱屬家產，嗣於原家長陳祖成死亡後，已由非戶主之家屬分別取得該財產而分別共有，應可論斷原有之家產後來業經分析，成為家屬即陳作逑等人之特有財產，而屬私產，此由迄昭和3年（即民國17年）3月22日陳作逑死亡時，其始終為家屬身分，並無繼承戶主權或分戶別居而為戶主情事，益徵陳作逑持有系爭土地應有部分24/960，非屬因戶主喪失戶主權而開始之家產繼承，而係私產繼承無疑。
⒌楊林瑞香雖辯稱：系爭土地於日治時期之三次土地繼承，陳祖
成過世時由男子直系卑親屬繼承，陳彌堅過世時由尊親屬即其母陳黃氏疇繼承（非女子卑親屬繼承），嗣陳黃氏疇過世時亦未將女子直系卑親屬列為繼承人，均足證系爭土地為家產而非私產云云，然陳祖成死亡後，其應有部分縱僅由男子直系卑親屬繼承，惟其等既未循家產繼承之習慣由家長及家屬公同共有，有前述分析（割）為按一定比例分別共有之舉，自已於該次分別繼承後轉為私產性質，日後如再有繼承事實發生，即應依私產繼承之方式為之。且陳彌堅、陳黃氏疇亦未繼承陳祖成之戶主地位（係列為「叔父」及「祖母」，見本院卷二第139、141頁），其等死亡後之財產繼承即非家產繼承，因此前述三次繼承，縱有未將女子直系卑親屬列為繼承人之情形，亦無從憑此推論陳作逑之系爭土地應有部分應適用家產繼承。
⒍從而，陳作逑之系爭土地應有部分24/960既為私產，其直系血
親卑親屬（含陳作逑之長女邱陳玉女）均有繼承權，嗣邱陳玉女於100年5月3日死亡，其繼承人即邱秋霞等2人均未拋棄繼承（本院卷一第197至207頁戶籍謄本及卷二第219頁家事事件公告查詢），已依法繼承該權利，而為系爭土地共有人之一。兩造及游峯祥等4人共同提起第28號訴訟，漏未併列邱秋霞等2人為被告（原審卷一第14至31頁），顯欠缺當事人適格，其判決縱經確定，對系爭土地全體共有人並不生效力，應屬無效。
㈡系爭協議關於陳三發給付義務之約款為無效：⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第
1項本文定有明文。查系爭協議前言略以：陳三發與百餘名地主共有系爭土地，楊林瑞香及游峯祥等4人則於103年起陸續取得土地持分而成為共有人，系爭土地經第28號判決，將共有人減少僅餘兩造及游峯祥等4人，為加速補償、塗銷抵押權及分割作業，約定由陳三發負擔全部補償金義務，以換取楊林瑞香及游峯祥等4人因判決結果而增加之持分讓與陳三發等語（原審卷一第174頁）；另陳三發依系爭協議第1條「持分之移轉及擔保」第4、8、9項及第2條「協議分割」第1、7、8項約定（原審卷一第176至182、184至190頁），負有：①依第28號判決所定之分割方法，代楊林瑞香、游峯祥等4人給付補償金予附表2所示共有人，以塗銷民法第824條之1第4項之法定抵押權；②於楊林瑞香、游峯祥等4人將判決所增加之應有部分移轉登記予陳三發後，依系爭協議附圖一之分割方案協議分割、開設道路；③進度報告等項給付義務。足認系爭協議係基於處理第28號判決之後續補償、分割等事宜而訂定，陳三發所負給付義務，係以第28號判決為基礎及目的。
⒉惟第28號判決應屬無效，對於全體共有人不生裁判分割之效力
，兩造及游峯祥等4人自不負給付分割補償金之義務，附表2所示共有人對系爭土地亦無法定抵押權存在，地政機關縱依第28號判決為分割及法定抵押權登記，然因該判決應屬無效而無實質上確定力及執行力，上開登記亦不生效力，陳三發在客觀上無代楊林瑞香、游峯祥等4人給付補償金、塗銷法定抵押權之可能，遑論履行協議分割、開設道路，併為相關報告之義務。因此，系爭協議前揭約款係自始、客觀上無給付之可能，依民法第246條第1項本文規定應屬無效。楊林瑞香辯稱系爭協議有履行可能，或該協議係陳三發為履行系爭買賣契約、土地分割協議書之義務而簽訂，與第28號判決無涉云云，依前說明，均無足採。
㈢陳三發請求撤銷系爭執行程序及楊林瑞香不得執系爭本票裁定
對其強制執行，均為有理由：⒈票據債務人得以自己與執票人間所存之抗辯事由，對抗執票人
，此觀票據法第13條前段規定之反面解釋自明。查系爭協議第1條第10項第3款約定：「乙（即陳三發，下同）方同意於本協議書簽署時分別開立到期日均為109年4月15之本票5張予甲方五人（即楊林瑞香及游峯祥等4人，下同），擔保乙方如期履行本協議書之一切義務。乙方如違反本協議書義務任由甲方對本票行使權利。乙方全部履行本協議書義務後20日内，甲方同意歸還本票。…」（原審卷一第184頁），可知陳三發簽發系爭本票予楊林瑞香，係在擔保系爭協議一切義務之履行。然系爭協議關於陳三發給付義務之約款，有以不能之給付為契約標的而無效情事，已如前述，則陳三發縱有楊林瑞香所指未如期給付楊林瑞香先行墊付之補償金、未負擔道路開設費用、未報告開設道路與塗銷法定抵押權進度，以及未如期塗銷全部法定抵押權等事，均不構成違約，楊林瑞香亦不得請求陳三發依系爭協議第3條約定支付違約金，其復未證明有其他擔保之債權存在，則陳三發抗辯系爭本票所擔保之債權均不存在，自屬有據。
⒉按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如
有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。另債務人異議之訴係為排除執行名義之執行力，是債務人提起異議之訴，其聲明請求撤銷特定執行事件之執行程序，或請求債權人不得持執行名義對債務人為強制執行，均無不可。系爭本票所擔保之債權既不存在，則陳三發依上開規定，請求撤銷系爭執行程序及楊林瑞香不得執系爭本票裁定對其強制執行，均屬有理。綜上所述，陳三發依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系
爭執行程序及楊林瑞香不得執系爭本票裁定對其聲請強制執行，為有理由，應予准許。從而原審判命系爭執行程序於超過78萬2,305元及自109年4月15日起至清償日止按年息6%計算利息部分應予撤銷，及楊林瑞香就超過上開債權本息部分不得執系爭本票裁定對陳三發聲請強制執行，均無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審駁回陳三發請求撤銷系爭執行程序關於78萬2,305元本息債權，及楊林瑞香就該債權不得執系爭本票裁定對陳三發聲請強制執行部分，則有違誤，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將該部分予以廢棄，並改判如主文第2至4項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由、附帶上訴為有理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 梁夢迪法 官 饒金鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
書記官 陳泰寧附表1：
編號 票據號碼 發票人 受款人 發票日 到期日 面額 1 000000 陳三發 楊林瑞香 108年7月22日 109年4月15日 340萬1,444元附表2：
編號 共有人 備註 1 陳旭暉、陳淑玲、陳淑瑛、陳翠華、劉添妹 陳作逑之繼承人 2 陳垣帛、陳完、陳源旺、陳慶輝、陳呈祥、陳榮文、蘇聲權、蘇聲振、蘇慧玲、蘇慧真、陳美芽、陳美淇、蘇三郎 陳金竹之繼承人 3 陳振霖、陳振祥、李貴蘭、陳信安、陳鴻山、陳鴻秋、許陳素貞、陳秀瓊、陳淑梅、何美玲、何羽僑、何美玉、何明德、陳義春、陳義鐘、陳義誠、陳義豐、陳義金、吳陳寶連、陳素真、陳素霞、陳素琴、陳觀屯、陳進田、楊順清、楊順木、高俊平、高俊通、徐高惠珠、高惠真、高惠齡、陳雅君、張惠蘭 陳繼志之繼承人 4 陳垣崇、陳純織、陳純青、陳純宜、陳志遠、陳惠昌、陳素珍、陳素玲、陳艾琳、陳希滾、陳烱灶、陳垣宏、楊寶珠、陳烱偉、陳垣屹、林黎烈、林宜靜、陳宜慧、謝陳壁、李陳麗珍、陳麗曲、蔡陳鑾、許惠婷、許惠綺、許惠媛、許鐘韻、許雅芬、許弘源、許明澄、許玉蘭、謝梓明、謝水來、謝華棣、許阿𤩼、戴水泉、林戴敏、黃戴叁、戴金英、戴素卿、戴賽花 陳錦釧之繼承人 5 陳黃對、陳垣松、陳東榮、陳家齊、陳子宜、呂陳翠華、鄭陳淑惠、陳瑞瓊、陳素媛、吳宜純、吳文龍、吳文財、吳文燦、吳文彬、吳文朝、吳敏琦、吳秋蘭、吳秋美、吳双全、鍾吳鳳玉、吳阿春 黃惜之繼承人 6 陳秋月 7 陳烱隆 8 陳美麗 9 陳美鈴 10 陳美蓉 11 陳美青 12 王志成 13 王秀瑛 14 王秀玲 15 李阿坤 16 李乾楓 17 李乾隆 18 李乾裕 19 陳家齊 20 陳子宜