臺灣高等法院民事判決112年度上字第1157號上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 林衍茂訴訟代理人 林欣宜被上訴人 陳冠緯
蕭唯駿上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國112年7月27日臺灣基隆地方法院112年度訴字第331號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣基隆地方法院。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為雷仲達，嗣於訴訟進行中變更為林衍茂，並據林衍茂聲明承受訴訟，有卷附經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務結果及民事聲明承受訴訟狀可稽（見本院卷第47、53頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。而所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。
三、經查：
㈠、上訴人主張訴外人劉瑞玉前積欠伊本金新臺幣(下同)648萬4611元暨利息、違約金未清償，經執行其財產未果，由臺灣士林地方法院核發民國84年11月18日士院仁執字第28845號債權憑證(下稱系爭債權憑證)。劉瑞玉前於80年4月16日將名下坐落新北市○○區○○里○○段○○○段00地號土地(下稱系爭土地)設定擔保債權額300萬元、存續期間至81年4月14日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予原審共同被告董鐘池。系爭抵押權於81年4月14日確定後，董鐘池迄今卻未行使，堪認系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權自亦失附麗。伊於112年再執系爭債權憑證執行系爭土地，經原法院民事執行處以系爭土地鑑價金額尚不足清償系爭抵押權債權，認定無執行實益而不予執行，故系爭抵押權是否存在，對於伊債權之受償至關重要；又劉瑞玉已於111年2月26日死亡，其繼承人即被上訴人於辦理繼承登記為系爭土地所有權人後，卻迄未塗銷已不存在之系爭抵押權登記。爰依民事訴訟法第247條規定，求為確認被上訴人與董鐘池間之系爭抵押權暨所擔保債權均不存在之判決。原審認系爭抵押權及擔保之債權是否存在，對於被上訴人與董鐘池有合一確定必要，惟董鐘池於起訴前之107年9月16日已死亡，且另經裁定駁回（見本院卷第49、50頁），本件欠缺當事人適格且無從補正，法律上顯不能使上訴人獲得勝訴判決，而駁回上訴人之訴（上訴人不服，提起上訴）。然查：
⒈按第三人起訴請求確認他人間之法律關係存在或不存在
，必須以該法律關係之全體當事人為共同被告一同起訴，始為適格之當事人（最高法院89年度台上字第1047號民事判決意旨參照）。次按原告之訴，當事人不適格或欠缺權利保護必要者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第2項第1款定有明文，依同法第463條並於第二審有所準用。
⒉查，本件上訴人於原審以被上訴人及董鐘池為共同被告
，請求確認系爭抵押權與所擔保債權不存在，其訴訟標的固對被上訴人及董鐘池需為合一確定；而董鐘池在上訴人起訴前之107年9月16日即已死亡乙情，亦有卷附民事起訴狀上蓋印之收狀日期戳章、戶役政資訊網站查詢個人基本資料可參（見原審卷第11、51頁）；然於董鐘池死後，依民法第1148條規第1項定，其財產上一切權利義務關係，本應由法定繼承人概括承受；倘繼承人有無不明，或均為拋棄繼承，仍得依同法第1176條第6項、第1177條至第1185條規定，選定遺產管理人為遺產事務之管理。是關於上訴人之前揭請求，雖因董鐘池先於起訴之前已歿，上訴人疏未究明，仍將已無當事人能力之董鐘池列為共同被告，致當事人適格有所欠缺，然此既可待查明確認董鐘池之繼承人為何人，或為其選定遺產管理人後，由繼受其權利或有權為訴訟實施之人承受訴訟，以為必要補正；原審未先命上訴人陳報關於董鐘池繼承人或遺產管理人之相關資訊，再憑為承受訴訟之聲明，俾使誤列董鐘池為共同被告之權利保護要件欠缺問題得獲補正，即逕以董鐘池被訴部分業經裁定駁回，上訴人僅列被上訴人為其請求確認法律關係不存在之被告，當事人適格顯有欠缺為由，判決駁回其訴及假執行之聲請，顯與民事訴訟法第249條第2項第1款規定有違；又原審踐行之訴訟程序因有此重大瑕疵，並致原判決之作成，兩者間自亦具因果關係。
㈡、依上說明，本件原審之訴訟程序因有上開重大瑕疵，所為原判決即屬違背法令；上訴人為此提起上訴，並於民事變更上訴聲明暨上訴理由狀求為廢棄並予發回（見本院卷第21至27頁），足見其不同意由本院自為實體判決；故為維持上訴人之審級制度，保障其程序權益，自有將本事件全部發回原審依法處理之必要。
四、從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審另為適法之處理。
五、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭顏毓法 官 盧軍傑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
書記官 李佳姿