臺灣高等法院民事判決112年度上字第272號上 訴 人 吳慶鶴訴訟代理人 黃丁風律師上 訴 人 吳忠南
吳三郎吳金豐吳榮賓共 同訴訟代理人 孫銘豫律師
高立凱律師複 代理 人 賴侑承律師追 加被 告 新北市林口區公所法定代理人 廖武輝訴訟代理人 袁 興複 代理 人 陳欣怡上列當事人間請求拆屋還地事件，兩造對於中華民國111年12月13日臺灣新北地方法院第一審判決（111年度訴字第472號）各自提起上訴，上訴人吳慶鶴並為訴之追加，本院於113年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回吳慶鶴後開第項之訴部分，及該部分假執行
之聲請，㈡命吳忠南、吳三郎、吳金豐、吳榮賓刨除附圖編號91⑵、190⑸所示柏油路部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分：
㈠吳忠南、吳三郎、吳金豐、吳榮賓應返還新北市○○區○○段○○
地號土地如附圖編號91⑵、91⑶所示部分土地予吳慶鶴及全體共有人。
㈡吳忠南、吳三郎、吳金豐、吳榮賓應再給付吳慶鶴新臺幣壹
萬玖仟捌佰參拾陸元，及自民國一百一十年十一月四日起，至返還前項土地之日止，按月再給付吳慶鶴新臺幣參佰參拾元。
㈢吳忠南、吳三郎、吳金豐、吳榮賓應返還新北市○○區○○段○○○
地號土地如附圖編號190⑷、190⑸、190⑹所示部分土地予吳慶鶴。
㈣吳忠南、吳三郎、吳金豐、吳榮賓應再給付吳慶鶴新臺幣貳
萬參仟肆佰柒拾捌元，及自民國一百一十年十一月四日起，至返還前項土地之日止，按月再給付吳慶鶴新臺幣參佰玖拾貳元。
上開廢棄㈡部分，吳慶鶴於第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴均駁回。
追加被告應刨除新北市○○區○○段00地號土地上如附圖編號91⑵所示、同段190地號土地上如附圖編號190⑸所示柏油路。
第一審、第二審及追加之訴訴訟費用，由吳慶鶴負擔百分之二
十七，吳忠南、吳三郎、吳金豐、吳榮賓負擔百分之六十六，追加被告負擔百分之七。
本判決第項㈠、第項㈢、第項所命給付部分，於吳慶鶴以附表
四第二欄所示金額供擔保後得假執行，但吳忠南、吳三郎、吳金豐、吳榮賓以附表四第三欄所示金額預供擔保，追加被告以附表四第四欄所示金額預供擔保，各得免為假執行。
原判決主文第一項、第三項關於土地及編號之記載，更正如附表一所示。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。吳慶鶴起訴主張吳忠南、吳三郎、吳金豐、吳榮賓（下合稱吳忠南4人）無權占有新北市○○區○○段00○000地號土地（重測前依序為同區○○○段○○小段000、0000地號土地，下依序稱91、190號土地，合稱系爭土地），受有相當於租金之不當得利，求為命吳忠南4人拆除房屋、地上物、刨除柏油路及水泥地並返還占用土地，給付相當於租金之不當得利之判決。於本院第二審程序中追加新北市林口區公所為被告，備位主張該所無權於附圖編號91⑵、190⑸所示土地上鋪設柏油路（下稱系爭柏油路），依民法第767條第1項中段規定，請求追加被告刨除系爭柏油路（本院卷一第217、218頁、卷二第149、150頁）。核其追加請求之基礎事實與起訴之原因事實均本於兩造及追加被告間因系爭土地占有使用所生爭執，證據資料可相互援用，基礎事實同一，雖追加被告不同意訴之追加，惟此部分與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。至吳慶鶴因系爭土地重測後地號及面積變動而更正聲明，核屬更正事實上陳述，非屬訴之變更追加，附此說明。
貳、實體方面：
一、吳慶鶴主張：㈠190號土地為伊所有，91號土地為伊與訴外人吳池、吳清法、
吳榮添、吳樹、吳紅（下合稱吳池5人）、吳忠南（108年4月19日贈與登記予吳秀羚）、吳三郎、吳銘裕共有。兩造先祖於光復後在系爭土地上建造磚屋（門牌號碼改制前臺北縣○○鄉○○00號，下稱舊屋），吳炳樹（繼承人為吳三郎、吳金豐、吳榮賓，下合稱吳三郎3人）與吳忠南於85年間將舊屋拆除一半，建造加強磚造房屋即門牌號碼新北市○○區○○00號房屋（下稱系爭房屋）居住使用，吳忠南4人為該屋所有人及事實上處分權人。系爭房屋占有附圖編號91⑷、190⑶所示土地，後方鐵皮增建、水箱則占有附圖編號190⑴、190⑵所示土地，吳忠南4人另搭蓋附圖編號91⑴、190⑺所示鐵皮棚子作為車棚使用，且在附圖編號91⑵、91⑶、190⑷、190⑸、190⑹所示土地上鋪設系爭柏油路及水泥，無權占有系爭土地，受有按申報地價5%計算相當於租金之不當得利。依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，求為命吳忠南4人拆除房屋、地上物、刨除系爭柏油路面及水泥地面並返還占用土地，及就91、190號土地依序給付不當得利3萬7,207元、3萬132元本息，暨自110年11月1日起至返還占用土地之日止，按月給付520元、502元之判決（原審為吳慶鶴部分勝訴之判決，即命吳忠南4人拆除原判決附圖編號895⑴所示鐵皮棚子，返還該占有土地予吳慶鶴及全體共有人，刨除同附圖編號895⑵所示柏油路、895⑶所示水泥地；拆除原判決附圖編號1547⑴、1547⑵、1547⑺所示鐵皮建物、水箱及鐵皮棚子，返還該占有土地予吳慶鶴，刨除同附圖編號1547⑷、1547⑸、1547⑹所示水泥地及柏油路；就895、1547地號土地依序給付不當得利7,411元、6,804元本息，暨自110年11月4日起至返還占用土地之日止，按月給付124元、113元，駁回吳慶鶴其餘之訴。兩造均聲明不服，吳慶鶴、吳忠南4人各自就敗訴部分提起一部上訴及全部上訴，未繫屬本院部分，茲不贅述）。
㈡於本院第二審審理程序就請求刨除系爭柏油路部分，追加備
位之訴：如認系爭柏油路面非吳忠南4人鋪設，而為追加被告鋪設，則追加被告明知系爭柏油路所在位置非其養護道路範圍，亦非既成道路或現有巷道，無公用地役關係存在，竟未經系爭土地共有人同意，於000年00月間在上開土地原經吳忠南4人鋪設水泥路面上方再鋪設柏油，妨礙土地所有權人行使權利，依民法第767條第1項中段規定，求為命追加被告刨除上開柏油路面之判決。
㈢於本院聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決關於駁回吳慶鶴後開第⑵至⑹項之訴部分廢棄。
⑵吳忠南4人應拆除坐落91號土地上如附圖編號91⑷所示2層RC
建物，返還該部分占有土地及附圖編號91⑵、91⑶所示土地予吳慶鶴及其他全體共有人。
⑶吳忠南4人應再給付吳慶鶴2萬8,835元，及自110年11月4日起至返還上開土地之日止，按月再給付吳慶鶴480元。
⑷吳忠南4人應拆除坐落190號土地上如附圖編號190⑶所示2層
RC建物，返還該部分占有土地及附圖編號190⑷、190⑸、190⑹所示土地予吳慶鶴。
⑸吳忠南4人應再給付吳慶鶴2萬3,478元，及自110年11月4日起至返還上開土地之日止，按月再給付吳慶鶴392元。
⑹第⑵、⑷項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
⒉就刨除系爭柏油路面部分，追加備位聲明：⑴追加被告應刨除
附圖編號91⑵、190⑸所示柏油路面；⑵願供擔保請准宣告假執行。
⒊答辯聲明：吳忠南4人之上訴駁回。
二、吳忠南4人答辯略以：兩造先祖於日治時期經系爭土地所有人同意，在該地興建舊屋，由吳金淵、吳進福繼承，於30年12月6日簽立鬮分合約書，約定舊屋及坐落土地右畔、左畔依序由吳金淵、吳進福拈得，該屋嗣由吳金淵、吳進福之子即吳炳樹及吳忠南、吳慶鶴及吳阿彩繼承，應有部分各4分之1。91號土地於36年7月1日總登記時由吳池5人、吳金淵、吳進福共有，吳金淵應有部分由其子吳忠南、其孫吳三郎、吳銘裕繼承取得，吳進福應有部分由其子吳慶鶴、吳阿彩繼承。190號土地於總登記時由吳金淵、吳進福共有，嗣由吳阿彩、吳慶鶴分割取得應有部分各2分之1，吳阿彩經宣告於104年間死亡後，吳慶鶴繼承取得吳阿彩之應有部分。因舊屋於85年間毀損，吳忠南與吳阿彩於85年6月20日簽訂合約書，由吳忠南以15萬元向吳阿彩買受其關於舊屋房地之應有部分，吳阿彩就舊屋之重建不得異議，如重建占用私地以公報地價買賣。吳忠南、吳炳樹與吳慶鶴另於同年月30日簽訂合約書，同意吳忠南、吳炳樹先行拆除一半舊屋，改建為面積60坪之新屋，得使用20坪空地，其餘一半歸吳慶鶴、吳阿彩所有，吳慶鶴、吳阿彩欲拆除剩餘舊屋並重建時，吳炳樹、吳忠南無條件同意其隨時興建。又吳池5人自舊屋興建時起即未有異議，其就興建舊屋之同意應延續至改建後之系爭房屋，是系爭土地全體共有人已同意吳炳樹、吳忠南興建系爭房屋，伊均為吳金淵之繼承人及再轉繼承人，依前開鬮分合約書就舊屋基地右畔（即系爭房屋坐落基地）具使用權源，吳慶鶴因繼承取得吳阿彩就系爭土地之應有部分，應履行前開85年6月20日合約書。兩造間就系爭土地存有上開分管協議，伊興建系爭房屋未逾85年6月30日合約書同意範圍，附圖編號91⑴、190⑴、190⑵、190⑺所示地上物均搭建於吳慶鶴同意使用之20坪空地範圍內，鐵皮建物作為儲物空間兼擋土牆，均為合理使用，非無權占有。附圖編號91⑶、190⑷、190⑹所示水泥地及系爭柏油路係為通行及防止塵土而鋪設，未排除其他共有人通行，屬伊可單獨進行之保存行為，系爭柏油路係追加被告鋪設並管理維護之既成道路，吳慶鶴不得請求伊刨除。縱認伊無權占有系爭土地，惟該地經濟價值甚低，系爭房屋用以祭祀祖先，吳慶鶴無使用收益該地之意或相關規劃，就本件請求顯無利益，伊則受有房屋遭拆除之極大損害，吳慶鶴提起本件訴訟顯以損害伊為主要目的，屬權利濫用。系爭房屋興建已逾27年，吳慶鶴及其他共有人未有異議，足使伊正當信任已不欲行使權利，其本件主張有違誠信原則及禁反言原則，已權利失效等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利吳忠南4人部分廢棄；⒉上開廢棄部分，吳慶鶴在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：⒈吳慶鶴之上訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、追加被告則以：伊經民眾陳情及○○里里長蘇源和通報路面龜裂不平，基於為民服務，維護公共通行安全，防止災害發生，於108年間在附圖編號91⑵、190⑸所示範圍之水泥路面上鋪設系爭柏油路，該柏油路並非伊養護之道路。吳慶鶴及吳忠南4人均知伊鋪設上開柏油，並無反對，系爭柏油路已附合於原水泥路面而屬吳忠南4人所有，應由吳忠南4人刨除等語，資為抗辯。答辯聲明：吳慶鶴追加之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。㈡查，190號土地為吳慶鶴所有，91地號土地為吳慶鶴（應有部
分160分之55）、吳池5人（應有部分各160分之10）、吳忠南（108年4月19日贈與登記予吳秀羚）、吳三郎、吳銘裕（以上3人於108年3月4日分割繼承登記各取得應有部分480分之55）共有。吳忠南4人共有之系爭房屋為2層RC建物，占有附圖編號91⑷、190⑶所示土地，後方鐵皮增建、水箱則占有附圖編號190⑴、190⑵所示土地，吳忠南4人另於系爭土地搭蓋如附圖編號91⑴、190⑺所示鐵皮棚子作為車棚使用，現場地面自路口處電線桿起至系爭房屋大門鋪設柏油及水泥如附圖編號91⑵、91⑶、190⑷、190⑸、190⑹所示等情，有土地登記謄本、現場照片在卷可稽【原法院110年度重調字第20號卷（下稱調字卷）第21至31頁、原審卷第21至27頁】，且為兩造所不爭（本院卷二第152頁），首堪認定。吳慶鶴主張其為91號土地共有人及190號土地所有人，先位主張吳忠南4人共有之系爭房屋、地上物、系爭柏油路及水泥路面無權占有系爭土地，備位主張系爭柏油路為追加被告鋪設，吳忠南4人及追加被告雖不否認吳慶鶴為系爭土地共有人或所有人，惟否認無權占有該等土地，依上開說明，應由吳慶鶴證明系爭柏油路面為吳忠南4人或追加被告所有，由吳忠南4人證明其占有系爭土地具正當權源。
㈢關於系爭房屋占用土地部分（即附圖編號91⑷及190⑶所示部分
）：⒈查，兩造先祖於系爭土地上建有磚造之舊屋（如附件紅圈處
），吳炳樹與吳忠南於85年間將舊屋拆除一半，建造加強磚造之系爭房屋居住使用，吳炳樹死亡後，其繼承人為吳三郎3人，是吳忠南與就系爭房屋有事實上處分權之吳三郎3人為系爭房屋共有人等情，為兩造所不爭（本院卷二第152頁）。
⒉次查，於30年間，90號土地為兩造先祖吳連春與吳池5人共有
，吳連春於32年間死亡後，應有部分由其子吳金淵繼承，吳金淵再於翌年移轉半數應有部分予其兄弟吳進福，有土地登記簿可參（原審卷第57至63頁、本院卷一第255至263頁）。
依吳忠南4人所提吳金淵及吳進福於昭和辛巳年（民國30年）12月6日簽立之鬮分書記載：「批明長房（吳金淵）……拈得家屋右畔中宮合角透建物敷地長次對平均分，……批明次房（吳進福）……拈得家屋左畔中宮合角透建物敷地長次對平均分」等語（原審卷第207至209頁），核與前述90號土地應有部分移轉過程相符。且兩造不爭執吳忠南4人、吳慶鶴依序為吳金淵、吳進福之後代子孫（原審卷第200頁、本院卷一第163頁），並有繼承系統表可參（原審卷第122、200頁），足見兩造先祖曾就系爭土地締結分管契約，約定雙方各分得祖厝坐落之左右半邊土地。吳慶鶴復自承系爭房屋確實坐落原祖厝基地右畔（本院卷一第331頁），堪認吳忠南4人占有使用右半邊舊屋及坐落之90號土地，係依吳金淵、吳進福訂立之分管契約約定，吳慶鶴為吳進福之繼承人，自屬知悉或可得知悉該分管契約存在，不得主張吳忠南4人無權占用該部分土地。至吳慶鶴雖否認上開鬮分書之形式上真正，惟吳忠南4人已提出該文書原本（原審卷第258頁），審酌其用語、書寫方式與年代相符，且與系爭土地後續移轉經過，及吳金淵、吳進福後代子孫占有使用系爭土地之情形相合，堪信該鬮分書確屬真正。
⒊嗣於85年間，吳炳樹及吳忠南欲拆除舊屋重建，乃與吳慶鶴
於85年6月30日簽訂合約書略以：「祖先遺留下房地一塊，其地址位於台北縣○○鄉○○村○○鄰○○○號，此房地上之舊屋為吳忠南先生、吳炳樹先生、吳阿彩先生以及吳慶鶴先生所共同持有。經過協商，此舊屋先拆除一半，由吳忠南先生、吳炳樹先生先行重建新屋；其剩留之一半的舊屋處分權，屬於吳慶鶴、吳阿彩先生所有。從今以後若吳慶鶴先生、吳阿彩先生欲行使拆除剩餘之舊屋以重建新屋權時，須由吳忠南先生、吳炳樹先生無期限及無條件同意其隨時回去興建，不得有異議。（可使用建築部分建坪60坪、空地20坪）立約人：
吳炳樹、吳忠南、吳慶鶴」等語（見原審卷第67頁），此為兩造所不爭（原審卷第196頁、本院卷二第153頁）。又吳阿彩為吳慶鶴之兄，已於105年3月28日經裁定宣告於104年5月15日死亡，其繼承人為吳慶鶴，有繼承系統表、戶籍謄本、臺灣新北地方法院函及公告可憑（原審卷第136至137、139頁、本院卷二第251、253頁）。再者，本院囑託財團法人工業技術研究院鑑定舊屋總面積及85年間拆除之舊屋面積，鑑定結果略以：舊屋面積為208平方公尺，依86年9月24日航照圖，剩餘舊屋面積為75.5平方公尺，拆除之面積為132.5平方公尺（本院卷一第301至313頁）。觀系爭土地空照圖（本院卷一第45至48、229至235頁）及上開鑑定結果可知，舊屋略呈L形，其面積約60坪，前方稻埕面積約20坪，吳炳樹及吳忠南占有使用舊屋右畔為L形之下半部，房屋面積較大，因此其拆除之面積大於剩餘舊屋面積，且其拆除面積約40坪；吳慶鶴及吳阿彩得使用之舊屋為L形之上半部及前方稻埕空地，即剩餘舊屋面積約20坪及前方空地約20坪。從而，長房吳忠南4人與次房吳慶鶴得使用之面積各約40坪，即85年6月30日合約書之末附註「可使用建築部分建坪60坪、空地20坪」合計80坪之各半。上開85年6月30日合約書係就舊屋拆除改建而為約定，吳忠南、吳炳樹及吳慶鶴並無逾越舊屋使用面積另就91號土地為分管契約之意，亦無從於未得其他共有人同意之情形下逾越原分管範圍（即舊屋坐落土地60坪及前方空地20坪）另為分管契約，從而，吳忠南4人主張上開合約書所載建坪60坪、空地20坪屬雙方各自得重建使用之面積云云，與上揭事證不符，即無可採。末查，系爭房屋占用91號土地如附圖編號91⑷所示土地面積119平方公尺（約36坪），有複丈成果圖可憑（本院卷二第129頁），與上開合約書約定之40坪面積約略相當。綜合上情，吳忠南及吳炳樹於85年間拆除舊屋一半以重建系爭房屋前，已徵得吳慶鶴之同意，並約定得使用附圖編號91⑷所示土地，縱未得全體共有人同意，惟吳慶鶴仍受85年6月30日同意書之拘束（最高法院98年度台上字第2161號判決意旨參照），自不得主張吳忠南4人無權以系爭房屋占有使用附圖編號91⑷所示土地。⒋按逾越地界建築房屋之土地所有人，因損及鄰地所有人之土
地所有權，僅在土地所有人非因故意或重大過失而越界建築，且鄰地所有人於該房屋建築當時，知其越界而不即提出異議，該鄰地所有人始不得請求移去或變更其房屋，此觀民法第796條第1項本文規定即明。而土地所有人如不否認越界建築，僅就鄰地所有人於該房屋建築當時，知其越界而不即提出異議一事為抗辯者，自應就此利己事實負證明之行為責任，且其證明須先使法院確信待證事實為真實，鄰地所有人始需就其否認之事實，舉反證以推翻之（最高法院111年度台上字第2533號判決意旨參照）。次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1第1項本文定有明文。依民法物權編施行法第8條之3規定，該項規定於98年民法物權編修正前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。
⑴查，系爭房屋坐落190號土地部分，乃吳忠南及吳炳樹建築
該屋逾越地界，85年6月30日同意書中未曾提及其二人得以190號土地建築房屋，難認吳慶鶴同意吳忠南及吳炳樹在該地上興建房屋。吳忠南4人就其主張舊屋已有占用190號土地乙節，並未舉證以實其說，自難採信。至吳忠南4人所提吳忠南與吳阿彩於85年6月20日簽訂之合約書，雖載吳忠南向吳阿彩買受其關於舊屋房地之應有部分等語（原審卷第65頁），惟前述85年6月30日合約書仍記載吳阿彩為舊屋共有人，且未將吳阿彩之權利比例計算入吳忠南之權利比例，足見此二份合約書約定內容相互扞格，且至吳阿彩經死亡宣告前，其始終未移轉91號土地應有部分予吳忠南，應認於訂立85年6月30日合約書前，吳忠南及吳阿彩已合意不再履行同年月20日合約書。從而，吳忠南4人以85年6月20日合約書主張吳慶鶴應承受吳阿彩之權利義務，系爭房屋並非越界建築云云，尚無可採。
⑵兩造不爭執吳慶鶴未居住在系爭土地（見原審卷第202頁）
，其雖於雷公崎福德宮建立時曾予捐款，然該宮廟距系爭土地有相當距離（見本院卷二第99、223頁空照圖），自難以該捐款行為，逕認吳慶鶴知悉上開越界建築情事。此外，吳忠南4人無法提出證據證明吳慶鶴於系爭房屋建築當時即知其越界而未提出異議，依上說明，自難認本件有民法第796條規定之適用。
⑶惟查，系爭房屋由吳忠南4人居住使用，占用190號土地之
面積約為該屋總面積之44%，倘移去該部分房屋主體，勢需拆除該屋約半數之支撐樑柱，損及該屋整體結構安全，所餘房屋難以繼續使用，對吳忠南4人造成之損害甚大。
且吳慶鶴自承其居住桃園市桃園區，甚少前往系爭土地，遑論使用190號土地；又190號土地總面積達3,867.01平方公尺，112年度公告現值為每平方公尺2,900元（見本院卷一第223頁），該地地勢較平坦部分，除附圖編號190⑶所示部分外，其餘或未為吳忠南4人占用，其4人占用如附圖編號190⑴、190⑵、190⑷、190⑸、190⑹、190⑺所示部分合計面積161.51平方公尺則經本院判命返還吳慶鶴（詳如後述），而吳忠南4人占有使用附圖編號190⑶所示部分之面積僅97.68平方公尺，約為190號土地面積之2.5%，比例甚微，對吳慶鶴整體規劃使用190號土地之影響非鉅，僅致其需補繳地價稅每年約為721至722元（見調字卷第35至39頁），損害尚屬有限，且系爭房屋興建在190號土地最南側地勢尚稱平坦之處所，而非該地地勢較為陡峭之處，尚不影響該地之水土保護，於公共利益亦屬無礙。併斟酌吳忠南4人以系爭房屋占有使用附圖編號190⑶所示部分土地已達27年餘，兩造於本件訴訟前並無爭議等公共利益及當事人利益之一切情狀，依民法第796條之1第1項規定，應認吳忠南4人免為移除附圖編號190⑶所示土地上之系爭房屋。
㈣關於鐵皮棚子、鐵皮建物、水箱等地上物占用系爭土地部分（即附圖編號91⑴、190⑴、190⑵、190⑺所示部分）：
⒈查，吳慶鶴以85年6月30日同意書同意吳忠南及吳炳樹建築使
用之40坪範圍乃附圖編號91⑷所示土地，已如前述，不包含附圖編號91⑴、190⑴、190⑵、190⑺所示部分土地，且無證據證明兩造間就此部分土地存有分管契約或默示分管協議，吳忠南4人主張其經吳慶鶴同意使用20坪空地搭建鐵皮棚子、鐵皮建物，且合理使用於置放水箱云云，自難採信。至吳忠南4人雖主張附圖編號190⑴所示鐵皮建物係儲物空間兼作擋土牆使用，該建物下方埋有系爭房屋不可或缺之排水系統設施云云。惟吳慶鶴並未請求吳忠南4人移除上開鐵皮建物下方之排水系統；吳忠南4人縱有儲存物品之需求，亦非得占有他人土地之法律權源；至附圖編號190⑴所示鐵皮建物與後方土地間雖有約3分之2層樓之高度落差（見本院卷一第95至103頁），惟該高度落差處距系爭房屋仍有1至2公尺（參本院卷二第129頁複丈成果圖），上開鐵皮建物顯非建築系爭房屋之基礎，拆除後得以補強措施防止水土流失，難認拆除該鐵皮建物將影響系爭房屋之結構安全，吳忠南4人此部分所辯亦難憑採。
⒉按民法第796條、第796條之1規定，依同法第796條之2規定，
於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。由上可知，所謂越界建築，其建築物必為房屋或與房屋價值相當之建築物，不包括非房屋構成部分之牆垣或屋外建築（最高法院105年度台上字第1028號判決意旨可資參照）。觀系爭土地85、86年空照圖可知，系爭房屋興建完成時，附圖編號91⑴、190
⑴、190⑵、190⑺所示鐵皮棚子、鐵皮建物、水箱等地上物均尚未設置（見本院卷一第139、141頁），該等地上物係吳忠南4人嗣後陸續搭建，非屬系爭房屋之一部，亦非與房屋價值相當之建築物，依上說明，無從適用越界建築之規定。此外，吳忠南4人復無法證明有何占有此部分土地之正當權源，吳慶鶴請求其拆除此部分地上物，自屬有據。
㈤關於水泥地占用系爭土地部分（即附圖編號91⑶、190⑷、190⑹所示部分）：
⒈查，吳忠南4人自承上開水泥地係吳忠南、吳炳樹所鋪設，為
吳忠南4人共有（本院卷一第85頁、卷二第263頁），惟否認有排除他人占有之行為，並主張屬民法第820條第5項之保存行為。然查，吳忠南4人於其占有使用190號土地與○○路交界處，原設有鐵柵門，並留有鋼軌，有照片可證（本院卷一第
94、145頁），上開水泥地在其設置鐵柵門之內，其他人難以進入，自屬吳忠南4人所占有，縱將之提供予鄰居停車或通行，僅屬其同意鄰居使用該水泥地，尚無從認定吳忠南4人非上開水泥地之占有人。
⒉又按共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨
為之，民法第820條第5項固有明定。惟所謂保存行為，係指以防止共有物之滅失、毀損或其權利喪失、限制等為目的，維持其現狀之行為而言。附圖編號91⑶、190⑷、190⑹所示部分土地之地貌原為林地，吳忠南及吳炳樹砍伐林木後，始能設置水泥地，有空照圖可憑（原審卷第71頁、本院卷一第45至48、137至141頁），其行為已巨幅改變該土地原有狀態，顯非簡易修繕或保存行為，難認對91號土地全體共有人均有利無害，況吳忠南4人非190號土地共有人，對該地更無民法第820條第5項所定簡易修繕及保存行為之權，其此部分所辯自無足採。
㈥關於系爭柏油路占用系爭土地部分（即附圖編號91⑵、190⑸所
示部分）：⒈查，系爭柏油路係追加被告於108年間應吳忠南及○○里里長蘇
源和之請求所鋪設，此為追加被告自承（本院卷一第378頁、卷二第262頁），並有證人蘇源和證述可憑（本院卷二第154頁），核與吳忠南4人所述相符，洵堪認定。吳忠南4人雖主張追加被告於85年間埋設自來水管線工程結束後，即在系爭柏油路所在處鋪設柏油云云，惟為追加被告所否認，且觀空照圖，85、86年間系爭柏油路所在處所尚為水泥路面（本院卷一第139、141頁），證人蘇源和亦稱該處原為水泥路面，鋪設柏油路約4、5年等語（本院卷二第154、156頁），是吳忠南4人此部分主張自不足採信。
⒉吳忠南4人雖以系爭柏油路為既成道路，主張其無占有該部分土地云云，然查：
⑴系爭柏油路與○○路交界處，原設有鐵柵門，並於路面留有
鋼軌，有照片可證（調字卷第31頁、本院卷一第94、145頁），足見吳忠南4人前以柵門阻絕他人進入使用系爭柏油路面，並占有該部分土地，該路段自非供公眾使用之道路。次查，證人蘇源和固證述系爭柏油路除吳忠南4人外尚有隔壁3、4戶鄰居使用，以駕車至系爭土地停車，且垃圾車以系爭柏油路迴轉等語（本院卷二第154、155、158頁），惟其證言僅足證明吳忠南4人同意其隔壁鄰居及垃圾車駕駛等特定人使用系爭柏油路，不足認定其4人無占有使用系爭柏油路之事實；況新北市政府環境保護局業以113年5月23日新北環衛林字第1130998927號函說明系爭柏油路及附圖編號91⑶所示水泥地並非垃圾清運路線中之必要迴轉處（見本院卷二第245至249頁）。再者，吳忠南4人雖主張公眾可藉由系爭柏油路、附圖編號91⑶所示水泥地通行前往附近之雷公崎福德宮云云，然觀吳慶鶴所提空照圖、追加被告所提照片、證人蘇源和之證言可知，該宮廟前方另有可通行之道路（本院卷二第99、158、167、236至239頁），吳忠南4人未能提出證據證明確有公眾通行系爭柏油路之事實。況且，系爭柏油路甫於108年間鋪設完成，顯無長久供公眾通行之情事，自非既成道路，吳忠南4人無從據此主張未占有使用系爭柏油路。
⑵系爭柏油路非屬既成道路或現有巷道，亦非追加被告養護
範圍，有新北市政府城鄉發展局111年9月15日新北城測字第1111746355號函、新北市政府工務局113年2月16日新北工建字第1130242940號函、新北市林口區公所113年2月21日新北林工字第1132773993號函、新北市政府養護工程處113年2月27日新北養一字第1134689718號函為證（原審卷第217頁、本院卷二第43至44、51、57頁），堪認該路段不存有公用地役關係，並非供不特定多數人使用之道路。
至追加被告112年2月4日新北林工字第1122812616號函檢送之會勘紀錄，雖載「本案○○○段○○小段000及0000地號上（○○里00鄰）聯絡道部分路面為本所維護管理」等語（本院卷一第91至94頁），惟嗣以113年3月18日新北林工字第1132776394號函明確表示系爭柏油路非其養護道路範圍（本院卷二第121頁），自難僅以追加被告單一承辦人於會勘紀錄上之陳述，即認系爭柏油路為追加被告養護之既成道路。
⑶綜上，系爭柏油路非屬既成道路，追加被告在其上鋪設柏
油，自屬妨礙吳慶鶴就系爭土地之所有權，該妨害事實因追加被告鋪設柏油之行為所生，追加被告對之有除去之支配力，吳慶鶴行使妨害除去請求權請求追加被告刨除，自屬有據。追加被告以系爭柏油路附合於原水泥路面而屬吳忠南所有云云，主張其不負刨除責任，洵無可採。又吳忠南4人原以設置鐵柵門及鋪設水泥之方式占有使用附圖編號91⑵、190⑸所示土地，並於系爭柏油路鋪設完成後占有使用之，亦堪認定。
⒊從而，吳慶鶴先位請求吳忠南4人刨除該柏油路面，因該路面
非吳忠南4人鋪設，非其妨害吳慶鶴之所有權，此項請求尚屬無據；吳慶鶴備位請求追加被告刨除系爭柏油路面，則有理由。追加被告雖抗辯係基於為民服務、防止災害發生而鋪設該道路，然其未查證系爭土地所有權人，逕依吳忠南及蘇源和之要求鋪設該柏油路面，追加被告及吳忠南4人復無法證明吳忠南4人有何占有使用附圖編號91⑵、190⑸所示土地之權源，則吳慶鶴請求追加被告刨除該柏油路面，吳忠南4人返還該部分占有土地，自均有據。
㈦不當得利金額之認定：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書定分別定有明文。其次，揆諸98年1月23日增訂民法第796條之1規定之立法意旨，在於對不符合第796條規定，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，有時對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，乃賦予法院裁量權，斟酌社會整體經濟利益及雙方當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更。然基於相鄰關係而受限制，係所有權內容所受之法律上限制，並非受限制者之相對人因而取得獨立的限制物權，是土地所有人免除移去越界房屋返還土地，要係法院衡酌公共利益及土地、鄰地所有人利益之結果，始要求鄰地所有人容忍不予拆除請求返還越界之土地，尚非謂土地所有人就越界之土地取得占用之正當權源。為平衡彌補鄰地所有人越界土地之權益受損，立法者賦予鄰地所有人有價購請求權及（不當得利及侵權行為之）償金請求權。從而，越界占用土地本屬無權占有，縱法院依民法第796條之1第1項規定行使裁量權，免其移去地上物之義務，俾顧全社會整體經濟利益，惟尚非謂無權占有之人在價購或支付償金前，即取得占用土地之法律權源，而變為有權占用（最高法院107年度台上字第1801號判決意旨參照）。又無權占有他人土地，因未支付使用土地之對價，而可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。再按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息10%為限，土地法第105條、第97條規定甚明。所謂土地之總價額，依土地法施行法第25條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價。
⒉查，吳慶鶴原有91、190號土地應有部分依序為7840分之2310
、2分之1，嗣於000年0月間繼承取得91、190號土地應有部分依序7840分之385、2分之1，而為91號土地應有部分160分之55之共有人及190號土地所有人，有土地登記第一類謄本可考（調字卷第21、25頁）。吳忠南4人以附圖編號91⑴、91
⑶、190⑴、190⑵、190⑷、190⑹、190⑺所示鐵皮棚子、水泥地、鐵皮建物、水箱等物占有該部分土地，另占用附圖編號91
⑵、190⑸所示系爭柏油路坐落之土地，及越界建築附圖編號190⑶所示建物，依上說明，均為無權占有，合計無權占有91號土地面積360.29平方公尺、190號土地面積280.39平方公尺（兩造合意均以重測後之面積計算，見本院卷二第151頁），因而獲有相當於租金之利益，致吳慶鶴喪失對該部分土地之管領使用，因而受有損害，吳慶鶴自得依不當得利規定，請求給付相當於租金之不當得利，其請求吳忠南4人給付起訴前5年即105年11月4日至110年11月3日止、另自110年11月4日起至返還上開土地之日止之不當得利，自屬有據；逾此範圍之請求則無理由。
⒊再查，吳忠南4人以系爭房屋及地上物作為住家使用，系爭土
地位於山區道路旁，附近多為林木，並有少數住家等情，經原審勘驗屬實（原審卷第151至152頁），並有現場照片、地圖可參（調字卷第27至31、41頁）。本件起訴前5年，91、190號土地申報地價依序為每平方公尺880、432元，為兩造不爭執（本院卷二第153頁），且有土地登記謄本、地價第一類謄本、地價資料為憑（調字卷第21、23頁、原審卷第267至270頁、本院卷二第93至97頁），本件起訴後，91號土地之申報地價仍為每平方公尺880元，190號土地之申報地價雖於111年1月、113年1月依序調整為每平方公尺448元、464元，惟吳慶鶴已陳明其請求均以每平方公尺432元計算，超過部分不請求（本院卷二第222、261頁）。參酌系爭土地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用之經濟價值及所受利益等節，應依系爭土地申報地價之年息5%作為計算相當於租金之不當得利，始為妥適，兩造對此亦無爭執（本院卷一第114至115、164頁）。依上開標準計算，吳慶鶴關於91號土地得請求之不當得利為：⑴自105年11月4日起至110年11月3日止為2萬7,247元；⑵自110年11月4日起至返還占用土地之日止每月454元（計算式詳附表二）。其關於190號土地得請求之不當得利為：⑴自105年11月4日起至110年11月3日止為3萬282元；⑵自110年11月4日起至返還占用土地之日止每月505元（計算式詳附表三）。
㈧按權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事，足以引
起義務人之正當信賴，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，或以此信賴為其行為之基礎，按一般社會通念，應對義務人加以保護，即認權利人所行使之權利，不發生應有之效果，乃源於誠信原則之「權利失效原則」。法院為判斷時，應綜合權利性質、法律行為種類、當事人間關係、社會經濟狀況、當時時空背景及其他相關情事，以為認定之依據。該所謂特別情事，必須權利人之具體作為或不作為（如經相對人催告行使權利，仍消極未有回應），或積極從事與行使權利相互矛盾之行為等，始足當之；倘權利人僅長時間未行使權利，別無其他足致義務人產生將不再行使其權利之信賴，並據此信賴作為嗣後行為之基礎，而應予保護之情形者，即難認有權利失效原則之適用（最高法院111年度台上字第1950號、110年度台上字第39、1087號、109年度台上字第609號判決意旨參照）。吳忠南4人未主張並舉證吳慶鶴有何足使其產生正當信賴之特別情事，僅以吳慶鶴長時間未行使權利，即謂其權利失效，依上說明，自屬無據。
㈨按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項定有明文。權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。查，吳忠南4人占用附圖編號91⑴至⑶、190⑴至⑺所示部分土地，面積甚廣，致吳慶鶴及91號土地全體共有人無法完整利用系爭土地，吳慶鶴就附圖編號91⑴至⑶、190⑴、190⑵、190⑷至⑺所示部分土地行使所有物及共有物返還請求權後，可使附圖編號91⑴至⑶所示土地供全體共有人使用，且使其可合理規劃使用190號土地，以充分發揮系爭土地經濟效用。再者，吳忠南4人以鐵皮棚子、建物、水泥地、水箱等物占用系爭土地，及占用系爭柏油路，已有相當時日，上述地上物之經濟價值隨時間經過而減低，系爭土地則甚具開發使用之價值，因此，吳慶鶴訴請吳忠南4人拆除上述鐵皮棚子、水泥地、鐵皮建物、水箱等物，及返還相當於租金之不當得利，僅係使無權占用者不能繼續無償使用系爭土地，有助於所有人及共有人有效使用系爭土地，並非以損害吳忠南4人為目的，且對吳慶鶴而言可獲相當利益，國家社會並不因而受有極大損害，難認違反公共利益，其行使此部分所有物及共有物返還請求權、不當得利返還請求權，均非權利濫用，兩造之利益亦無須由誠信原則加以調和之特別情事存在。吳忠南4人抗辯吳慶鶴之請求有違誠信原則、禁反言原則且屬權利濫用云云，洵無可採。
五、綜上所述，吳慶鶴依民法第767條第1項前段、中段規定，請求吳忠南4人拆除附圖編號91⑴、91⑶、190⑴、190⑵、190⑷、190⑹、190⑺所示地上物，返還該部分占有之91號土地及附圖編號91⑵所示土地予吳慶鶴及全體共有人，另返還上開部分占有之190號土地及附圖編號190⑸所示土地予吳慶鶴，暨依民法第179條前段規定，請求吳忠南4人給付2萬7,247元，及其中7,411元自起訴狀繕本送達翌日即111年1月6日（見調字卷第51、53、57至61頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自110年11月4日起至返還91號土地之日止按月給付454元，另給付3萬282元，及其中6,804元自起訴狀繕本送達翌日即111年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自110年11月4日起至返還190號土地之日止按月給付505元，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，其中關於吳慶鶴請求吳忠南4人返還附圖編號91⑵、91⑶、190⑷、190⑸、190⑹所示土地，請求吳忠南4人再給付1萬9,836元，自110年11月4日起至返還91號土地之日止按月再給付330元，及請求吳忠南4人再給付2萬3,478元，暨自110年11月4日起至返還190號土地之日止按月再給付392元部分，為吳慶鶴敗訴之判決；另就超過上開應予准許部分，命吳忠南4人刨除附圖編號91⑵及190⑸所示柏油路，均有未洽，兩造上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項、第3項所示。至於上開應准許部分，原審為吳忠南4人敗訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；上開不應准許部分，原審為吳慶鶴敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，理由雖與本院略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，兩造上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。吳慶鶴於本院第二審程序追加依民法第767條第1項中段規定，請求追加被告刨除附圖編號91⑵及190⑸所示柏油路，為有理由，應予准許。又本判決主文第項㈠、㈢、第項所命給付部分，吳慶鶴及吳忠南4人陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，並依職權酌定相當之擔保金額，宣告追加被告為吳慶鶴預供擔保後，得免為假執行。
六、末查，系爭土地於111年10月29日地籍圖重測後，登記為91、190號土地，重測前後土地範圍及面積均有些許差異等情，有土地登記謄本及新北市新莊地政事務所函可稽（見本院卷一第223至227頁、卷二第127頁）。原判決附圖套繪於重測後土地之結果如本判決附圖，爰更正原判決主文第1項、第3項關於土地地號、附圖編號、面積等之記載如主文第項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由、一部無理由，吳慶鶴追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 許勻睿法 官 楊舒嵐正本係照原本作成。
吳慶鶴不得上訴。
吳忠南4人及追加被告上訴利益合計逾150萬元如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日
書記官 常淑慧附表一：
原判決主文所載土地及編號 重測後之土地、編號及面積 土地地號 原判決附圖編號 面積（平方公尺） 土地地號 本判決附圖編號 面積（平方公尺） 原判決主文第1項 新北市○○區○○○段○○○段000地號 895⑴ 98 新北市○○區○○段00地號 91⑴ 95.47 895⑵ 50 91⑵ 47.98 895⑶ 221 91⑶ 216.84 原判決主文第3項 新北市○○區○○○段○○○段0000地號 1547⑴ 21 新北市○○區○○段000地號 190⑴ 21.2 1547⑵ 1 190⑵ 1.21 1547⑷ 9 190⑷ 8.97 1547⑸ 79 190⑸ 78.93 1547⑹ 31 190⑹ 30.76 1547⑺ 41 190⑺ 41.64附表二：
時間起迄 占用面積(㎡) 申報地價(元／㎡) 應有部分比例 總地價 新臺幣(元) 年息％ 年 數 應收金額（新臺幣：元）（元以下四捨五入） 105年11月4日至 110年11月3日 360.00 000 00/160 108,987.7 5 5 27,247 自110年11月4日起至返還土地之日止 360.29 880 55/160 108,987.7 5 按月計算（即1/12） 454附表三：
時間起迄 占用面積(㎡) 申報地價(元／㎡) 應有部分比例 總地價 新臺幣(元) 年息％ 年 數 應收金額（新臺幣：元）（元以下四捨五入） 105年11月4日至 110年11月3日 280.39 432 全部 121,128.5 5 5 30,282 自110年11月4日起至返還土地之日止 280.39 432 全部 121,128.5 5 按月計算（即1/12） 505附表四：
主文 吳慶鶴供擔保金額（新臺幣） 吳忠南4人供擔保金額（新臺幣） 追加被告供擔保金額（新臺幣） 第項㈠ 48萬5,600元 145萬6,510元 無 第項㈢ 11萬750元 33萬2,248元 無 第項 16萬1,700元 無 48萬4,894元附件：