臺灣高等法院民事判決112年度上字第210號上 訴 人 誠泉企業有限公司法定代理人 江欣庭訴訟代理人 李永裕律師複 代理 人 王怡茹律師
黃文欣律師被 上訴 人 桃園市政府水務局法定代理人 劉振宇訴訟代理人 鄭富方律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年12月9日臺灣桃園地方法院111年度建字第45號第一審判決提起上訴，被上訴人減縮起訴聲明，本院於114年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除減縮部分外關於命上訴人給付超過新臺幣104萬7,002元之本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由上訴人負擔1/2，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國101年12月3日簽訂「○○汙水下水道系統第二期分支管網及用戶接管工程第一標」工程（下稱系爭工程）契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬施作系爭工程，該工程於105年6月1日驗收完成，嗣於110年1月間，伊接獲該區住戶陳情水溝溝底破損，遂於同年月6日委請訴外人即系爭工程之監造單位聯聖工程顧問股份有限公司（下稱聯聖公司）進行會勘，發見上訴人未依系爭契約使用175kg/cm²強度之混凝土施作U型水溝結構，且施作之水溝溝底厚度不足10公分，伊請求上訴人於同年2月8日完成修復遭拒，經伊另行雇工於另件污水搶修開口契約辦理「後巷雨水溝搶修」之新增工項進行修復，實做長度如附件所示共10
81.1公尺，每公尺單價如附表二所示之新臺幣（下同）1,648元，合計直接工程費為178萬1,653元（小數點下四捨五入，下同），加計間接費用即「施工品質管理費」2萬8,506元、「包商工地管理、利潤及雜費」14萬4813元、「營造綜合保險費」1萬690元、營業稅9萬8,283元後，共計支出修補之必要費用206萬3,945元等情，伊得依民法第493條第2項規定，請求上訴人償還該費用。而上開水溝溝底破損係可歸責於上訴人之不完全給付，因上訴人遲未修復，致伊受有206萬3,945元之損害，伊亦得依民法第227條第1項、第231條第1項、第213條第1項、第3項規定，請求上訴人如數賠償等情，爰擇一求為命上訴人給付伊206萬3,945元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年4月21日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決（原審關此部分依民法第493條第2項規定為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴。至原審判准逾上開金額部分，因被上訴人於本院減縮起訴聲明〈見本院㈡卷第105頁〉而失其效力，不予贅載）。
二、上訴人則以：伊承攬之系爭工程非屬土地上之工作物，於105年6月1日完成驗收交付，被上訴人主張其於110年1月間發見水溝溝底破損，已逾瑕疵發見之1年期間，且被上訴人遲至111年5月始追加依瑕疵擔保規定為請求，並主張伊施作之混凝土強度不足175kg/cm²，亦已逾權利行使之1年期間。依工程實務慣例及行政院公共工程委員會（下稱工程會）頒布之施工綱要第7章一般條款D契約文件D.5契約文件及其優先順序，施工圖說與施工規範不一致時，應以施工圖說為準，兩造僅約定伊應配合現地施作，並未約定伊施作水溝溝底之厚度應達10公分，也未約定伊應使用175kg/cm²強度混凝土施作U型水溝結構。又系爭工程自103年施作至110年1月將近7年，長時間使用及雨水沖刷必然導致目前溝底厚度不足10公分。況被上訴人就系爭工程有委任聯聖公司現場監造，並得事先進行查驗，倘伊施作不合系爭契約約定，被上訴人、監造單位豈有不知之理，足徵伊施作並無瑕疵。被上訴人所提訴外人惠凱材料檢測中心之試驗報告（下稱系爭試驗報告），因作成名義人未參與檢測，及檢測人員不能參與採樣，故該報告無證據能力或實質證明力。被上訴人提出之檢查清冊原記載須修補部分為17條水溝，嗣主張其實做長度如附件所示1081.1公尺，自不可採。另本件經工程會鑑定被上訴人原提附表一之單價分析表（下稱系爭單價分析表）所載工料名稱「產品，預拌混凝土材料費，210kgf/cm2，第1型水泥」、「構造物開挖，深度<5m，（人工挖，未含抽水），含餘方自行處理」及「廢方運棄，運棄費」（下合稱系爭3項目）之數量有誤植，該等項目之複價應折減為1/10，故系爭單價分析表所載工料名稱「小型貨車」、「駕駛、小貨車」、「大工」、「小工」、「其他普通工及勞力工」、「技術工」、「混凝土技工」、「工具耗損」及「零星工料」等（下稱其餘項目）亦應折減為1/10，如以需修繕之水溝長度為
770.6公尺計算，被上訴人得請求之直接工程費及間接工程費僅為18萬3,141元等語，資為抗辯。其上訴聲明為：（一）原判決除減縮部分外廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造於101年12月3日簽訂系爭契約，被上訴人於105年6月1日驗收，驗收結算金額為1億1,287萬3,022元；系爭工程之監造單位為聯聖公司，聯聖公司有派人監造；兩造約定保固期為3年，自驗收合格日即105年6月1日起算等情，為兩造所不爭（見本院㈠卷第145頁），堪信為真正。
四、被上訴人主張上訴人應償還或賠償206萬3,945元，為上訴人以前開情詞所否認。經查： ㈡
（一）被上訴人之發見瑕疵及瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權，並未罹於時效。
１、第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張；工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年，民法第498條第1項、第499條有明文規定。是承攬之工作為土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，定作人瑕疵發見期間應自交付後起算5年。所謂土地上之工作物，係指與土地結合而獨立之工作物，包括地上及地下之工作物，故隧道、污水下水道、排水溝渠等即屬土地上之工作物。依系爭契約第2條所載：履約標的之系爭工程為污水下水道系統之分支管網及用戶接管工程；履約地點為桃園○○○○污水下水道系統週邊可收納範圍等內容（見原審㈠卷第17頁），可知上訴人承攬施作之排水水溝，係植基於土地之上下，而與該土地結合而獨立之工作物，依上說明，自屬土地上之工作物，應適用民法第499條所定5年之發見期間。上訴人徒以其承攬之系爭工程非屬土地上之工作物，瑕疵發見期間為1年云云，顯不足採。觀諸系爭工程之定作人即被上訴人於110年12月28日之起訴狀所載：伊於110年1月接獲該區住戶陳情水溝溝底破損，於同年月6日委請聯聖公司進行會勘，抽驗結果發見被上訴人未依系爭契約施作，請求被告（即上訴人）回復原狀即修補瑕疵之費用等內容（見原審㈠卷第5、6頁），可知被上訴人係於110年1月6日發見水溝溝底破損而於110年12月28日起訴主張上訴人承攬之工作有瑕疵。
參以兩造不爭執系爭工程係上訴人於驗收日105年6月1日交付予被上訴人（見本院㈠卷第252頁），則定作人即被上訴人就系爭工程瑕疵發見之5年期間應至110年6月1日始屆滿，被上訴人於110年1月6日發見系爭工程有水溝溝底破損之瑕疵，並未逾5年之瑕疵發見期間，可以確定。至系爭契約第16條雖約定：自驗收結果符合契約約定日起由廠商（即上訴人）保固3年等內容（見原審㈠卷第41頁），惟上訴人承攬施作之排水水溝，屬土地上之工作物，應適用民法第499條所定5年之發見期間，上開5年之發見期間，民法第501條但書規定，不得以契約減短，故上開保固約定，仍不生減短被上訴人發見瑕疵之5年期間。上訴人辯以：被上訴人主張其於110年1月6日發見瑕疵，已逾驗收後3年之保固期間，不得請求伊負瑕疵擔保責任云云，亦不足採。
２、按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，此觀民法第514條第1項定有明文。準此，被上訴人於發見上訴人工作有瑕疵後1年期限內，自得請求上訴人修補瑕疵或償還修補費用。查被上訴人於110年1月6日發見水溝溝底破損後，即以110年1月12日函文通知上訴人出席被上訴人於同年月15日召開「民眾陳情系爭工程○○區○○路000巷名人社區等後巷水溝底厚度不足，造成水溝損壞修復處理原則事宜」之會議」（下稱系爭會議），經上訴人以同年月15日函覆：伊承攬之系爭工程已於105年6月1日驗收合格3年，於108年6月1日履行完成保固，目前已無履行合約之責任等內容（見原審㈡卷第48頁、㈠卷第77頁），並未出席該會議。再佐以被上訴人110年1月15日召開系爭會議之結論為：旨案溝底厚度不足為隱蔽部分且在進入保固期前已存在之事實，請施工廠商於110年2月8日前依契約規範之規定修復已破損之後巷水溝。如施工廠商未能於2月8日前進場施作修復完成，請污水設施管理科依監造單位調查之清冊派員進場施作，並請污水役施管理科於修復完成後將相關費用提供本科作為後續求償之依據等內容（見原審㈠卷第260頁）；及其將上開會議紀錄寄予上訴人，上訴人於接獲該會議紀錄後以110年2月4日函文向被上訴人重申：伊承攬之系爭工程已於105年6月1日驗收合格，並於108年6月1日完成保固，故伊已無履行合約之義務等內容（見本院㈠卷第219、345頁）以考，可知被上訴人於110年1月15日已向上訴人行使瑕疵修補請求權，並以系爭會議記錄寄送予上訴人以行使其修補費用償還請求權，經上訴人拒絕而迄未修復，至為明晰。佐以被上訴人110年12月28日起訴狀所載：伊發見上訴人未依系爭契約施作，請求被告（即上訴人）回復原狀即修補瑕疵之費用等內容（見原審㈠卷第5、6頁），足見被上訴人之起訴即是向上訴人行使修補費用償還請求權，尚不因被上訴人有無引用民法第493條第2項而異，自未逾民法第514條第1項規定權利行使之1年期間。上訴人徒以被上訴人於111年5月始追加依瑕疵擔保規定為請求，主張伊施作之混凝土強度不足175kg/cm²，已逾權利行使之1年期間云云，自不可採。
（二）被上訴人得依民法第493條第2項規定，請求上訴人償還104萬7,002元本息。
１、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。是承攬人之工作有瑕疵者，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於期限內修補時，定作人即得請求償還修補必要費用。
２、查系爭契契約施工規範第02534章「污水下水道用戶接管施工」之第3.2.12條⑺所載：施築用戶接管於後巷施工淨空範圍内或甲方指定時，需將排水溝拆除並重新施築排水溝，排水溝無論位於後巷中間或後巷兩側原則須含溝蓋板（若當地住戶要求不需施作溝蓋板者，乙方須報請甲方會勘同意後，得免設溝蓋板），新築水溝型式可為馬蹄型、矩型或U型，其壁厚至少10cm，底部至少10cm，施築溝面須平順以利水流，其溝面可採板模或鋼模或其他組模，坡度至少為1/200以上等內容（見原審㈠卷第66頁），再參以系爭契約設計圖一水溝剖面圖所示，可知水溝以U型方式施作，上方水溝蓋為FRP格柵版，U型水溝結構以175kg/cm²混凝土施作，U型水溝兩側之混凝土結構即溝壁厚度為l0cm，水溝内淨寬度為20cm，其餘部分以原土回填（見原審㈠卷第399頁），基此足徵兩造已約定上訴人施作水溝溝底之厚度需有10公分，並應使用175kg/cm²強度混凝土施作U型水溝結構，至為明晰。上訴人辯稱：上開圖說僅約定伊應配合現地施作，並未約定伊施作水溝溝底之厚度應達10公分，也未約定伊應使用175kg/cm²強度混凝土施作U型水溝結構云云，並不可採。
３、被上訴人主張上訴人未採用175kg/cm²強度之混凝土施作U型水溝結構，如附件所示水溝溝底不足10公分而破損之情事，依其提出110年1月6日會勘之檢查清冊所載：附件項次3、5至8、11、12、14至16、18、19、23、24、26、29、32有溝底破損（見原審㈠卷第73至76頁）；同年2月25日會勘之檢查清冊所載：附件項次之3、5至19、21、23至32有溝底破損等情（見原審㈠卷第262至266頁）；附件項次1、9、10、13、17、20、22、25、27、28、30、31之調查照片（見本院㈠卷第221至222、224至239頁，其中項次17、20、22、27等照片日期對照後列惠凱材料檢測中心桃園實驗室之取樣日期，應係誤載為109年5月19日；項次28、
30、31照片日期對照後列惠凱材料檢測中心桃園實驗室之取樣日期，應係誤載為109年6月3日）及對應送請惠凱材料檢測中心桃園實驗室之溝底厚度試驗報告所載之平均值均未達10公分之系爭試驗報告（見原審㈡卷第336至342頁之1-1至1-3；9-1；10-1至10-2；13-1；17-1至17-2；20-1至20-3；22-1至22-3；25-1至25-2；27-1至27-3；第360頁之28-1至28-3；30-1；31-1至31-3所示）；及證人徐同潔所稱：是被上訴人委託惠凱材料檢測中心到現場採樣及量測厚度，經確認採樣地點及樣品沒問題，再送回實驗室檢驗，伊為土木工程系畢業，在惠凱材料檢測中心擔任檢測人員，採樣之過程有拍照，依取樣的斷面做判定等語（見原審㈡卷第71、73、74頁）以考，足認上訴人施作附件項次1、3、5至32之水溝溝底經被上訴人會勘、採樣送驗結果，確有破損之情事。上訴人徒以：被上訴人就系爭工程有委任聯聖公司現場監造，並得事先進行查驗，倘伊施作不合系爭契約約定，被上訴人、監造單位豈有不知之理，足徵伊施作並無瑕疵，又系爭試驗報告應無證據能力及實質證明力，不能認定其施作之水溝溝底有破損云云，並不足採。又上訴人另辯以：系爭工程自103年施作至110年1月將近7年，長時間之使用及雨水沖刷也必然導致目前溝底厚度不足10公分云云，已為被上訴人所否認，上訴人既未舉證證明其施作水溝溝底厚度達10公分，則此部分所辯，即難信為真。
４、被上訴人於110年1月15日已向上訴人行使瑕疵修補請求權，並以系爭會議記錄寄送予上訴人以行使其修補費用償還請求權，經上訴人拒絕而迄未修復，業經認定如上，依該會議之結論所載：旨案溝底厚度不足為隱蔽部分且在進入保固期前已存在之事實，請施工廠商於110年2月8日前依契約規範之規定修復已破損之後巷水溝。如施工廠商未能於2月8日前進場施作修復完成，請污水設施管理科依監造單位調查之清冊派員進場施作，並請污水役施管理科於修復完成後將相關費用提供本科作為後續求償之依據等內容（見原審㈠卷第260頁）以考，足徵被上訴人前已定相當期限請求上訴人修復水溝溝底破損之瑕疵，經上訴人拒絕而未修復，可以確定。
５、關於被上訴人修繕水溝長度合計1081.1公尺，業據其提出附件為憑，而被上訴人施作項次1、3、5至32之水溝溝底，係經其會勘、採樣送驗結果，確有破損情事，則被上訴人據以主張其修復水溝長度合計1081.1公尺，應可憑採。
上訴人辯稱：被上訴人初次會勘僅部分水溝溝底破損，非如附件所示，如就採樣時間有爭議部分不予扣除，水溝需修繕之實際長度僅770.6公尺云云，尚不足採。
６、被上訴人原提出系爭單價分析表所載每公尺單價為2,063元（見本院㈠卷第367頁，此為直接工程費），嗣經本院囑託工程會鑑定修繕之每公尺合理單價？依該會113年8月12日函檢附之鑑定書（下稱系爭鑑定書）所載：系爭水溝搶修工程之修繕方式，依一般工程實務判斷，尚屬合理，修繕部分採用175kg/cm²即可，無提高至210kg/cm²之必要，惟所編列強度210kg/cm²之混凝土材料單價每立方公尺2,395元，低於110年6月至8月強度175kg/cm²混凝土材料單價，仍屬合理等內容（見本院㈡卷第47、49頁），可知系爭單價分析表所列修繕方式及單價，應屬必要及合理，可以確定。參以該鑑定書所載：系爭單價分析表僅列出直接工程費，然完整之修繕費用尚應含括間接工程費。一、甲方（即被上訴人，下同）所提系爭修繕工程單價分析表（被上證21）所載工料名稱「產品，預拌混凝土材料費，210kgf/cm2，第1型水泥」、「構造物開挖，深度<5m，（人工挖，未含抽水），含餘方自行處理」及「廢方運棄，運棄費」（即系爭3項目）之數量有誤植情形，該等項目之複價應予折減（約折減為1/10)，較符合實際。二、考量系爭3項目數量誤植情形，上開單價分析表所載工料名稱「小型貨車」、「駕駛、小貨車」、「大工」、「小工」、「其他普通工及勞力工」、「技術工」、「混凝土技工」、「工具耗損」及「零星工料」等（即其餘項目）數量亦應配合修正減少，惟應減少之比例為何，涉及施工期間施工區域環境之背景因素，及區域分佈多處所造成之實際工率降低之狀況，本會尚難僅依現有卷證資料判斷之鑑定意見（見本院㈡卷第51、53頁）；及該會113年12月24日函所載：
考量系爭修繕工程屬搶修性質，規模甚小，工區分佈較廣，多處位於住宅後方狹窄巷弄中、修繕施工面淨寬僅有20公分，施工不易，又110年間因新冠肺炎疫情尚有缺工情況等因素，均可能導致系爭水溝施工效率降低許多，故系爭單價分析表中其餘各項數量應非併同減少為1/10，惟應減少之比例為何，涉及個案特性及實際施作工率，本會尚難僅依現有卷證資料判斷。「大工」屬技術工種，「小工」屬一般性工種，故「大工」、「技術工」及「混凝土技工」可整併為一項、「小工」與「其他普通工及勞力工」可整併為一項，惟若各別分開計量計價亦無不可。系爭修繕工程單價分析表是否有編列「大工」、「小工」、「其他普通工及勞力工」、「技術工」及「混凝土技工」等5種人力項目（下稱系爭人力項目）之必要，因各項人力需求尚涉及個案特性及實際施作工率，故甲方重新發包之系爭修繕工程單價分析表所編列人力部分有無重複計價情形，本會尚難僅依現有卷證資料判斷等內容（見本院㈡卷第121頁），足認系爭單價分析表編列之系爭3項目之數量有誤植，該等項目之複價應折減為1/10，其餘項目數量非當然減為1/10，又系爭單價分析表編列之系爭人力項目可分開計量計價，尚無重複計價之情事，且該單價分析表僅列出直接工程費，完整之修繕費用尚應含括間接工程費，至為明晰。本院考量修復水溝溝底之特性、發包當時之時空背景，認系爭3項目之數量減為1/10、其餘項目數量減為1/2，應屬必要，依此計算，被上訴人主張修繕之直接工程費為每公尺836元（計算式：【〈系爭單價分析表之複價，下同479+8+1〉×1/10】＋【〈125+63+259+224+500+200+88+58+58〉×1/2】＝836），其得請求修復1081.1公尺之直接工程費為90萬3,800元（計算式：836×1081.1＝903800），加計上訴人不爭執被上訴人主張間接費用之比例（見本院㈡卷第106頁）即施工品質管理費即直接工程費之1.6％即1萬4,461元（計算式：903800×1.6％＝14461）、包商工地管理、利潤及雜費即（直接工程費加施工品質管理費）之8％即7萬3,461元（計算式：〈903800＋14461〉×8％＝73461）、營造綜合保險費為直接工程費之0.6％即5,423元（計算式：903800×0.6％＝5423），上開金額再加計營業稅5％後共計104萬7,002元（計算式：〈903800＋14461+73461+5423〉×1.05＝1047002）。是以，被上訴人自依民法第493條第2項規定請求上訴人償還104萬7,002元，並得請求加計自起訴狀繕本送達翌日即111年4月21日（見原審㈠卷第99頁）起至清償日止按週年利率5％計算之利息（民法第233條第1項規定參照）。
（三）被上訴人依民法第493條第2項規定之請求既有理由，則其依民法第227條第1項、第231條第1項、第213條第1項、第3項規定為請求，於同一事實範圍內，不能獲更有利之判決，無再予審酌必要，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第493條第2項規定，請求上訴人給付104萬7,002元，及自111年4月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審（除減縮部分外）就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨關此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄並改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回該部分上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
民事第二十二庭
審判長法 官 林政佑
法 官 黃珮禎法 官 張宇葭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 江怡萱