臺灣高等法院民事判決112年度上字第351號上 訴 人 曾秀容訴訟代理人 張仁龍律師
陳柏元律師被 上訴 人 上和新顧問實業有限公司法定代理人 陳桂羚上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國112年1月18日臺灣新竹地方法院109年度訴字第1114號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於114年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判（除減縮部分外），均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰柒拾捌萬壹仟捌佰肆拾貳元，及自民國一０九年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一（除減縮部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十二，餘由上訴人負擔。
五、本判決所命給付，於上訴人以新臺幣玖拾參萬元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰柒拾捌萬壹仟捌佰肆拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，上訴人於原審主張被上訴人與伊簽約，承攬伊配偶洪誌宏所有門牌號碼○○市○區○○路000號00樓0房屋（下稱系爭房屋）之裝潢工程（下稱系爭工程）。系爭工程之承攬契約（包含設計、監造部分，下稱系爭契約）業經伊終止，依民法第179條規定，請求被上訴人返還溢領工程款。嗣於本院審理時主張縱認因系爭契約之訂立不明確，致認係伊、洪誌宏共同與被上訴人締約，洪誌宏於民國108年7月間亦已將其就系爭契約所生之一切權利讓與伊，伊得單獨提起本件訴訟等語（見本院卷第446、455頁），未變更訴訟標的法律關係，僅補充事實上之陳述，非為訴之變更或追加，合於上開規定，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於108年7月3日簽訂「○○000專案室內工程設計監造合約書」（詳原證1，下稱系爭設計監造合約），由被上訴人初估以新臺幣（下同）5、600萬元（含設計監造費23萬3,800元）承攬系爭房屋之系爭工程，包括室內設計、工程督導及施工等，約定應於108年10月底完成。伊已先後給付工程款666萬3,600元予被上訴人。詎被上訴人未依約完工，經伊於109年10月21日寄發台北興安郵局存證號碼0000號存證信函（下稱系爭存函）依民法第511條規定終止系爭契約，被上訴人已施作部分僅364萬7,958元，伊溢付工程款301萬5,642元，被上訴人受領無法律上原因，應如數返還。
縱認因系爭契約之訂立不明確，致認係伊、洪誌宏共同與被上訴人締約，洪誌宏於108年7月間亦已將其就系爭契約所生之一切權利讓與伊，伊得單獨提起本件訴訟等情。爰依民法第179條規定，求為命被上訴人給付301萬5,642元本息之判決（上訴人逾上開請求部分，經其為訴之減縮，非本院審理範圍，於茲不贅）。
二、被上訴人則以：伊於108年間向上訴人、洪誌宏承攬系爭工程，由伊負責系爭房屋之室內裝修設計、工程督導及施工，並於108年7月3日與上訴人、洪誌宏簽訂「○○000專案室內工程設計監造合約書」(詳被證3）及於同年月26日（27日）與洪誌宏簽訂「○○000室內工程承攬合約書」（詳被證4）。系爭工程為總價承攬契約，並非實作實算，原約定第一期契約總價153萬元、第二期工程契約總價835萬7,000元，嗣為降低監造成本費用支出，將廚具採購部分另委由其他廠商辦理，並扣除部分監造費用，致第二期工程之契約總價降至651萬元，與第一期工程總價共計804萬元，後續經兩造合意多次變更追加為1,070萬1,000元，並約定應於109年農曆年前完工。上訴人就「電視石材主牆木作立面牆」工程項目施作之石材，要求更換，並遲未就石材選定作出決定，致伊未能如期完工。伊除進口瓷磚美容填縫工項、客廳區電視牆面材及石材更換工項、全室內玻璃及鏡面上貼工項、燈具及面板開關工項、室內窗簾安裝工項等收尾作業未完工外，其餘依約應施作之工項均已完成施作，並已於109年6月8日在兩造各自委任律師之見證下完成驗收。上訴人應依兩造約定總價，按施工比例計付工程款，上訴人給付之工程款，尚不足以支應伊已施作部分之工程款，其請求返還溢付工程款為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人301萬5,642元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真正（見本院卷第483頁）：㈠被上訴人於108年7月3日承攬上訴人配偶洪誌宏所有系爭房屋之裝潢工程。
㈡上訴人配偶洪誌宏陸續匯款支付被上訴人系爭工程費用666萬
3,600元。㈢上訴人於109年10月21日寄送系爭存函予被上訴人，依民法第
511條規定為終止契約之意思表示，並限命於5日內返還溢領金額324萬9,733元，經被上訴人於同年月22日收受。
五、本院就本件之爭點判斷如下：㈠上訴人、洪誌宏共同與被上訴人成立系爭契約，經洪誌宏於1
08年7月間將其就系爭契約所生之一切權利讓與上訴人，上訴人自得提起本件訴訟：
⒈經查，上訴人自承：伊與洪誌宏為配偶，系爭房屋乃夫妻共
同住所等語（見本院卷第303頁），又陳稱：被上訴人因投保營造綜合保險，為估算可能之裝潢工程金額，俾使保險公司核算承保標的之價值及保費，提供估價單請洪誌宏簽名等語（見原審卷二第184頁），足見洪誌宏曾於被上訴人提供之工程估價單客戶欄位上以自己之名義簽名，且工程款亦由洪誌宏支付等情，有估價單及被上訴人負責人陳桂羚存摺帳戶明細可憑（見原審卷二第143、147頁、第159至165頁），可知洪誌宏確有對外以定作人自居，與被上訴人洽商工程相關事宜，並據以簽領單據、付款；被上訴人於另案（臺灣新竹地方法院110年度建字第22號，下稱系爭另案）亦將上訴人、洪誌宏列為被告，請求上訴人、洪誌宏共同給付工程款等情，有系爭另案判決在卷可按（見本院卷第369至372頁），被上訴人抗辯並非僅上訴人為契約當事人等語，非臨訟卸責之詞，且與前情尚符，應堪採信。況被上訴人承攬系爭房屋之系爭工程，包括室內設計、工程督導及施工，上訴人主張就系爭工程施工等部分並未簽立契約書，是上訴人僅提出由其簽名之系爭設計監造合約，尚不足推認僅上訴人為系爭契約當事人，而無與洪誌宏共同為系爭契約當事人之可能。上訴人主張系爭契約僅伊與被上訴人締約云云，未能舉證以實其說，並無可採。
⒉而查，上訴人主張洪誌宏於108年7月間已將其就系爭契約所
生之權利部分讓與上訴人等語，業據其提出證明書為憑（見本院卷第455頁），上訴人取得系爭契約之一切權利，其提起本件訴訟，請求被上訴人返還溢領工程款，即屬有據。
㈡系爭工程並未於約定之108年10月底完工，上訴人依民法第51
1條規定，於109年10月21日以系爭存函終止契約，經結算被上訴人已施作之工程，上訴人請求被上訴人返還溢付工程款278萬1,842元，為有理由：
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定。定作人終止契約所附理由為何，於契約終止之效力不生影響。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，固有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照），然承攬人溢收之工程款即失其法律上之原因，定作人得以不當得利之法律關係請求返還溢收工程款（最高法院82年度台上字第315號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張兩造原約定系爭工程應於108年10月底完成，伊並
先後給付工程款666萬3,600元予被上訴人，詎被上訴人未依約完工，經伊於109年10月21日寄發系爭存函，依民法第511條規定終止契約等情，業據其提出「○○000（6人）」群組Line對話紀錄（下稱系爭群組對話）、系爭存函為憑（見原審卷一第83至91頁、卷二第51、53頁）。上訴人主張兩造曾於同年6月8日協商，被上訴人同年7月7日即未再進場施作，被上訴人並未完工等語，亦有系爭群組對話可稽（見原審卷一第265、267頁），及同年8月12日系爭房屋屋內工程施作之現況事實體驗公證書為憑（見原審卷一第131至183頁），公證書所附現場照片顯示系爭工程並未施作完成，被上訴人亦不否認其於同年7月7日未再進場施作，及有上開石材、各工項之收尾作業未完工等情（見本院卷第424、425頁），上訴人前開主張，堪信為真正。上訴人既於此前受讓洪誌宏就系爭契約權利之部分，業如前述，其據以主張以系爭存函終止契約等語，即與民法第511條規定相符，兩造間之系爭契約業已終止。
⒊查，關於被上訴人已施作系爭工程之部分，經被上訴人於系
爭另案聲請鑑定，經法院囑託台北市室內設計裝修商業同業公會，以前開公證書現況體驗為依據，並以被上訴人提出估價單所示價格水準，鑑定被上訴人已施作完成工項，其結果以：「…重新編排鑑定項目以防有所遺漏，總計181項，每一工程單項鑑定人皆註明原工程估價單來源出處…」、「雙方就工程較大爭議之部分為木工現場施作之櫥櫃與系統櫃之間無法取得共識，原告（即本件被上訴人）主張櫥櫃部分應分為現場施作部分及訂製系統櫃部分，兩者合計金額為實際施作金額。被告（即本件上訴人、洪誌宏）主張僅負擔每一只櫥櫃施工價格，無須了解原告施工方式，照圖施工即可，但不願意負擔木工一次、系統櫃一次，兩次金額。鑑定單位就估價單部分，櫥櫃部分原告皆以系統櫃報價處理，並無表明系統櫃及現場木工施作分開之價格明細，鑑定人認為櫥櫃部分皆以施工尺寸、使用材料及施工方式等來計算單價，不分現場施作及系統櫃訂作部分，由於原告表明補充詳細廠牌、材料、規格等資料，但鑑定人就原告補充資料無法得到完整資訊」、「保護工程部分，原告主張保護工程施工中因工序之順序而需加強或修補時，則保護工程則需另計價。鑑定人認為，保護工程為假設工程之部分，若無特需情況（如過年管委會要求需拆除之後再恢復等），被告僅需負擔一次費用即可，施工中破損修補或因施工工序變換所造成之費用不應再由被告負擔」、「智控工程部分原告於鑑定現場主張已配線完成，後續會補充資料，惟…資料中無法判定施作與否。被告對於智控工程部分，主張原告並未施作」、「音響工程，鑑定現場雙方確認原告有施作客廳天花板喇叭配線部分」、「鑑定人會以原告及被告資料顯示之資訊作為鑑定依據，若是無準確資訊則以業界通例作鑑定」，並就上開181項工項（木作工程並註記含追加），逐項確認現場有無施作、參考被上訴人估價單、補充工法、業界通例，實際計算工料費，總計施作金額為364萬7,958元（不含設計費、監工費）等情，有鑑定報告在卷足稽（見本院卷第109至265頁，下稱系爭鑑定報告）。核該鑑定報告書係前開公會鑑定委員專業鑑定，並無違反經驗法則或論理法則而不可採之情形，自堪採憑。上訴人復不否認已支付之費用包括應給付之設計監造費為10萬元、13萬3,800元等語（見本院卷第482頁），而系爭鑑定報告僅就實際施工部分為鑑定，並未包含設計監造費，亦為上訴人所不否認（見本院卷第325、482頁）。是認被上訴人業已完成之工作，並具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨欲達成之目的，上訴人就其受領之工作，應給付之報酬除已完成之工程項目外，尚需支付應付之設計監造費共23萬3,800元（計算式：100,000＋133,800＝233,800），共計388萬1,758元（計算式：3,647,958＋233,800＝3,881,758）。依前揭說明，上訴人主張溢領工程款，得依不當得利請求被上訴人返還之金額為278萬1,842元（計算式：6,663,600－3,881,758＝2,781,842），逾此範圍之請求，即屬無據。
⒋被上訴人雖抗辯本件為總價承攬約定，上訴人應依兩造約定
之價格按施工比例核付工程款；設計監造費則是先收10萬元，後面不是整數部分就是再依總價抓8％至10％云云，嗣又改稱111年7、9、10月已完工之監工管理費應為40萬1,400元云云（見本院卷第482、493頁），惟：
⑴被上訴人於原審表示原約定第一期契約總價153萬元、第二期
工程契約總價835萬7,000元，嗣第二期工程之契約總價降至651萬元，與第一期工程總價共計804萬元，後續經兩造合意多次變更追加266萬1,000元，合計為1,070萬1,000元（見原審卷二第126、127頁），於最後言詞辯論期日又改稱原約定第一期契約總價153萬元、第二期工程契約總價835萬7,000元，加計石材費用107萬2,000元，共1,095萬9,000元（見本院卷第487、489頁），其前後所述並不相同，則究竟應以何總價，如何按施工比例計算工程款，已非無疑。
⑵又依上訴人提出之系爭設計監造合約，兩造僅於附表四《服務
費用估算》項記載設計督導服務簽約訂金10萬元等情（見原審卷一第27頁），其餘項目均為空白，且無設計監造費依總價8％或10％計算之相關記載。
⑶被上訴人既不否認上訴人未將其提供「○○000專案室內工程設
計監造合約書」(詳被證3）及於108年7月26日（27日）與洪誌宏簽訂「○○000室內工程承攬合約書」（詳被證4）之合約書簽回等語（見原審卷二第126頁、第135至141頁），自難認兩造間確有該等合約書記載內容之合意。況依被上訴人提供之被證3、被證4各僅2頁，並非完整，其中設計監造合約之「工程服務費用」亦為空白，別無其他設計監造、工程款金額之約定，被上訴人抗辯上訴人提出之系爭設計監造合約不完整云云，然其於本件訴訟中對於該合約書實際之內容，及兩造原約定及追加約定等工程細項，始終未能舉證以實其說，已難認上訴人所提之系爭設計監造合約內容不完整，亦難以被證3、4，推認兩造間有被上訴人所辯約定金額，及總價承攬之存在。
⑷再依系爭群組對話：「（108年7月31日）（二哥《即Auger洪
誌宏》：）…你從未給overview的報價…再者餐桌的石材，到底選擇何種材料、花色、尺寸、加工施工方式都沒說，就要我先付錢，這不就等於開一張空白支票給你填，還有153萬跟195萬到底相不相同，內容又是什麼，你跳針式的方式，讓我真的搞不清楚，到底現在我付錢for what？」、「（108年8月28日）（秀容《即上訴人》：）感覺有好多東西都是做了之後才知道價錢（以前沒碰過這樣的），沒有要付多少的心理準備…有點像無底洞好可怕！就算是現在做的一些在前面已經付過的，目前也都沒法往前推去條列每項的明細…我不知道該怎麼對帳…。而…等做了…就只能買單了」、「（Kate《洪誌宏妹妹》）：）總工程款當時說初估；但現在按比例請款？（Adivanta《即被上訴人》：）請將一期（協助處理）//二期工程內容分開（室內工程）…有預留後期調整…（秀容：）二期總金額表上預估列6510K，那一期總金額是多少？…（Adivanta：）二期的6510K…往下調整…（Kate：）可以把上面我列的~出一張總表；到底付了那些？我怎麼覺得總工程目前看起來是1,000萬以上了？（Adivanta：）…跨張喔！！…517.2---內減（光之羽107.2）再減一第期工程（150）＝260…260/650…《260是在650內的金額》」、「（108年9月16日）（Kate：）屋主對錢沒概念…這是第一次…我付錢付到完全不知道在付什麼的？所以才會想請你幫我把付錢的％拉出來…我其他案子…都是談定的金額，做到那兒付多少比例的表格…（秀容：）之前請款…現在要再請款…總計就會是6,529.8K了，已是我們原本對這房子設定的裝修總預算金額…因此現階段需要能將前面帳款一筆一筆核對清楚，才能夠算清楚和預算有多少的落差」、「（109年6月8日）（Kate：）今日會議內容…⒊今日業主、設計師律師已親自前往○○000現場親自看過以免後續對完成部份有爭議⒋請設計師再給尚未出具報價明細資料的時程。以上若有遺漏之處再請往上補充~」（見本院卷第103頁、第105至108頁、原審卷一第267頁）及上訴人於109年6月23日寄發之存證信函：「…上和新至約定完工日前，從未提供系爭房屋裝潢工程之相關完整設計圖說或工程進度細部項目予本人參照…直至109年6月8日及109年6月16日才收到相關部份報價明細表及不完整的設計圖說，但並不足以明瞭施工進度狀況…」（見原審卷一第197至198頁）各等情，被上訴人對於上訴人於系爭工程施工期間迭向其表示無完整總價及明細單據可資比對工程進度、不知付款項目為何、已超出原來預算、無法對帳等之質疑，並未見有於對話紀錄中提供證據澄清反駁，足認上訴人主張兩造於簽約時僅初估以5、600萬元，嗣伊依被上訴人請款單付款至666萬3,600元，均不知工程進度，無從核對付款金額等語，與上開情節尚符，非不可採信。
⑸而由被上訴人前對話內容所稱：「…517.2---內減（光之羽10
7.2）再減一第期工程（150）＝260…260/650…《260是在650內的金額》」等語，足以讓與之對話之人認定第二期款包括第一期款、石材費用，並未超過651萬元之意。被上訴人抗辯與上訴人已合意變更第一期款、第二期款共804萬元云云，未舉證以實其說，洵無足取。被上訴人又抗辯工程款嗣經兩造合意變更為1,070萬1,000元，固據其提出追加工程2,661,000元附表（見原審卷一第349頁）云云，然該附表為打字之表格，未有兩造、洪誌宏等人任何認可之文句，復從未於兩造所提出之對話紀錄中呈現，難作為兩造有該追加工程之合意。至被上訴人雖提出洪誌宏簽名其上之第一、二期及第二期追加之估價單（見原審卷二第143、147頁，本院卷第511頁），其中第一期估價單上僅有採購項目為36萬元，其他項目均為空白，總金額竟記載153萬元；而第二期估價單總金額為835萬7,000元，尚包括「歐洲進口廚具160萬元」，且未載明與第一期工程款項目間之關係為何，上訴人主張第一、二期估價單並非兩造約定之總價，而係依被上訴人要求，用以投保營造綜合保險，將保險事故發生時能獲最大理賠範圍，於第二期估價單並將建商贈送「歐洲進口廚具」以160萬元列入，該項目實際上並非被上訴人承攬範圍等語（見原審卷二第184頁），被上訴人亦不否認廚具採購部分上訴人另委由其他廠商辦理等語（見原審卷二第127頁），足見第二期估價單內容與被上訴人實際施工之範圍不同，自難憑以認定兩造有以該第一、二期估價單之加總金額為契約約定金額，並有以之為總價承攬之意。另被上訴人遲至本院言詞辯論期日提出之第二期追加估價單，上訴人已否認形式真正（見本院卷第480、511頁），且其上所列木作工程（天花板/櫃體/封板）日本製，及主臥室浴室、男孩房浴室、公共浴室各天花板（6mmA&A矽酸鈣板）項目：其中木作部分，因無系統櫃及現場木工施作分開之價格明細，鑑定人以櫥櫃部分皆以施工尺寸、使用材料及施工方式等來計算單價，不分現場施作及系統櫃訂作部分，以為鑑定；而其餘天花板及封板部分，包含追加部分，依現場施作情形鑑定計價；至前開各浴室天花板部分，經雙方於系爭另案鑑定時現場同意將其列為追加工程，因被上訴人無法提供其角材材料規格，其所稱之施工方法與其他方法之成本並無差異，鑑定人亦依現場實際施作面積、材料、工法，取其平均值計價等情，有系爭鑑定報告在卷可參（見本院卷第112頁、第114至119頁、第174至176頁），已依實際施作情形核計工程款，業如前述。被上訴人對於該估價單為真正，並為兩造合意追加之價格乙節，未舉證以實其說，其數額、項目亦與前所提追加附表內容不相符，自無從認為真正，而採為有利於被上訴人之認定，以之核算該追加部分之工程款。
⑹再者，被上訴人提出前述之估價單、附表等件，其中第二期
估價單有監工管銷費用8％項目之記載，附表則有記載「廚具製圖/監造管銷60,000元」、「延期/變更製圖/管銷10個月（含重設製圖費）55萬元」、「追加進口百業/製圖/丈量/管銷11萬3000元」（見原審卷一第349頁、卷二第147頁），其餘則無等情，並綜合前情以觀，難認兩造有約定以總價之一定比例計算設計監造費用。而上訴人依被上訴人提出請款單所列設計監造費付款，除前開23萬3,800元外，別無其他設計或監造費用之記載，是被上訴人抗辯約定設計監造費為總價之8％至10％，或111年7、9、10月已完工之監工管理費應為40萬1,400元云云，亦未舉證以憑，自屬無據，難認上訴人尚有差欠其餘設計監造（管銷）費用，而應自被上訴人應返還之溢領工程款中扣除。
⒌被上訴人再抗辯系爭鑑定報告有漏列下列金額云云，惟查：
⑴被上訴人購買石材工程之費用部分：
依系爭群組對話：「（Adivanta：）我們訂的是25/26/27/28…上方現場的是#30《29&30…我們到場看時已經是已售的》（洪誌宏：）可以…」、「（洪誌宏：）1、2、3是誰挑的？我嗎？（Adivanta：）沒，您現場選的是《金色三麥》水波紋（未下單），目前，3D圖上的（月亮古）是我配的（消光面）…」、「（Adivanta：）25#26#…是中間板…不能跳著留。…23/24/25/26/27/28買石頭要按順序…可改選23/24，或27/28…25/26抽走，24&27…無法對花嘍…」、「（108年12月29日）（上訴人：）@Adivanta針對光之羽，從你之前貼出來原始石村（材）的圖及你後來所提供的花色圖案，都無法呈現最早你說服洪先生的花色，而光之羽最可貴的就是對花，而你也在最早並沒有說明，無法單片買、拆片買，所以我們認為光之羽不適合，所以麻煩你幫我們退石材，也讓工程儘速往完工方向邁進，再麻煩你了」（見原審卷二第65、87、95、97、109頁），及被上訴人提出於109年8月6日之對話紀錄：「…（被上訴人：）請確認一下，是否保留…可換貨…但無法一直沒施工使用…其他的，其他客戶（建設已買了）…（上訴人：）原本以為會有的好設計好風景，但送出來的完全無法顯現石材的價值、美感…故而實在無法回答妳的提問」（見原審卷一第365、367頁）各等語，可知被上訴人提供上訴人之石材非經上訴人現場指定，且不符合約定品質，兩造並未達成購買特定石材之合意，況被上訴人不爭執石材仍在倉庫，迄未交付約定之石材予上訴人，現場亦未施作等情（見本院卷第491、493頁），上訴人自尚無支付該筆費用之義務，被上訴人以此抗辯系爭鑑定報告漏未計算石材工程費用，應另加計該費用云云，洵屬無據。
⑵又依系爭鑑定報告所載，鑑定人施鑑時，已比對被上訴人所
提出之估價單，確認現場實際施作範圍、材料，經被上訴人當場表示材料等不同會補充相關資料，嗣仍未補正，鑑定人除參考兩造已提出之資料，餘則依業界通例鑑定計算工程款等情，業如前述，被上訴人仍抗辯系爭工程伊係以進口材料施作，鑑定時因而鑑定人沒有收到伊提出之證據，而以一般材料計算，致鑑定結果有價差云云（見本院卷第441頁），惟就其施作之材料高於市價部分等有利於己之事實，甚或有將證據誤寄而致鑑定人未能收受乙節，均未能舉證以實其說，難認可採。
⑶被上訴人復抗辯：系爭鑑定報告漏未將家具飾品工項200餘萬
元列入第二期主約完工範圍（見本院卷第425頁），現場家具原為伊簽約廠商提供，詎上訴人私下另向廠商購買，仍應給付伊該部分工程款云云（見本院卷第441頁），已為上訴人所否認。被上訴人就其已收受該筆款項，並用以購買上訴人現場家具云云，未舉證證明，自難計入上訴人已完成應給付被上訴人之工程款，其所辯亦無足採。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付278萬1,842元，及自起訴狀繕本送達之翌日即109年12月30日（見原審卷一第99頁送達證書、本院卷第44、45頁）起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示，並為准、免假執行之宣告。至上開不應准許部分（即23萬3,800元部分《計算式：減縮後3,015,642－2,781,842元＝233,800》），原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 沈佳宜
法 官 陳 瑜法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
書記官 陳珮茹