臺灣高等法院民事判決112年度上字第309號上訴人即附帶被上訴人 林鴻議訴訟代理人 吳振東律師被上訴人即附帶上訴人 三月三建設有限公司法定代理人 林儒欽訴訟代理人 詹振寧律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於臺灣宜蘭地方法院於民國111年12月9日所為111年度訴字第33號判決不服，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於113年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人給付逾新臺幣貳拾伍萬伍仟玖佰壹拾陸元，及自民國一一一年一月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人之上訴及被上訴人之其餘附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊父親即訴外人林泰龍於民國108年4月20日代表伊參觀坐落宜蘭縣○○鄉○○段0000地號土地，及其上同段400建號之半成屋（門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○路0段00巷00弄00號房屋，為「白宮綠地」建案C棟房屋，下稱系爭房屋，並與土地合稱系爭房地）。於銷售過程中，被上訴人法定代理人林儒欽委由其子林育瑾提供系爭房屋之廣告文宣「白宮綠地房屋履歷」（下稱系爭廣告）予林泰龍，內容稱系爭房屋配置電熱水器及瓦斯熱水器系統，另於2樓及3樓房間之附設浴室均設有降板浴缸（下合稱系爭設施），門口設置羅馬柱及其上燈具，庭園應設置圍籬、步道及綠籬（下合稱庭園造景）；被上訴人復承諾，由伊給付加價費用新臺幣（下同）20萬3,000元（下稱系爭加價費用），被上訴人同意給付與同巷弄31號房屋（為「白宮綠地」建案A棟房屋，下稱A棟房屋）相同之廚具組（下稱A棟相符廚具組），林泰龍遂代理伊與被上訴人於108年4月23日簽訂土地暨房屋買賣契約書（下各稱系爭土地、房屋買賣契約，合稱系爭買賣契約），約定伊以總價1,600萬元向被上訴人買受系爭房地，於108年5月31日點交，系爭廣告文宣內容均為系爭買賣契約之一部分，被上訴人負有給付系爭設施及庭園造景之義務。詎被上訴人迄至108年9月1日始設置外牆羅馬柱，於109年12月4日實際交屋時僅完成庭園植栽，系爭設施及羅馬柱上燈具則均未施作，亦未給付A棟相符廚具組。被上訴人未依約給付A棟相符廚具組，應依民法第227條規定，或依民法第360條規定賠償系爭房地因此減損價值之損害30萬3,000元（即上訴人支出之系爭加價費用+被上訴人原承諾未施作廚具時提供提貨券10萬元）；另被上訴人未依約給付系爭設施及庭園造景，係可歸責於被上訴人而不能交屋，伊得依系爭房屋買賣契約第9條第2項約定請求被上訴人給付至交屋日止之逾期違約金，即自108年5月31日起至109年12月2日止，每日按買方已支付全部價款1,600萬元萬分之2單利計算之金額共計176萬9,600元，且被上訴人應依民法第227條規定或依民法第360條規定賠償系爭房地因此減損價值之損害，此部分僅請求未給付電熱水器及瓦斯熱水器系統損害11萬6,550元；又依系爭房屋買賣契約第8條第1項約定，系爭房屋交屋前之地價稅、房屋稅、電費應由被上訴人負擔，伊於系爭房地點交前為被上訴人墊付108年度房屋稅2,089元、地價稅1,965元、109年12月4日前房屋稅1萬6,518元、地價稅1,921元，109年10月15日起至同年12月4日前電費213元（計算式均如附表二），共計2萬2,706元，被上訴人應依不當得利之法律關係返還予伊。爰依系爭房屋買賣契約第9條第2項、第8條第1項約定、民法第227條第1項、第354條第1項、第360條、第179條規定，請求被上訴人給付221萬1,856元，及加計自108年6月1日起算之法定遲延利息。原審判命被上訴人給付30萬3,000元及自108年6月1日起算之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之請求。上訴人及被上訴人各就其受不利判決部分，分別提起上訴、附帶上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人190萬8,856元，及自108年6月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。並答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：伊所銷售之系爭房屋乃係成屋，而非預售屋，上訴人於買受前已親自至現場察看，進而同意簽定系爭買賣契約，伊依現狀交屋即屬依債之本旨給付，林育瑾交予林泰龍之系爭廣告並非消費者保護法（下稱消保法）所稱之廣告，不屬系爭買賣契約之一部，伊並無給付系爭設施之義務，伊早於108年5月31日依債之本旨交付系爭房屋予上訴人，上訴人竟拒絕受領，伊復於同年6月23日、同年7月6日及同年9月1日擬交付系爭房地予上訴人，均遭拒絕受領，遲延交屋並非可歸責予伊，上訴人請求伊給付逾期違約金、減少電熱水器與瓦斯熱水器系統價金11萬6,550元及返還代墊之房地稅捐、電費共計2萬2,706元，均無理由。又A棟房屋廚房設備之設計遲至108年6月22日始完成，迄至同年9月19日始完工，林儒欽自無可能承諾要給付與A棟房屋相同之廚具組。再倘伊果有承諾要給付A棟相符廚具組予上訴人，伊提供之廚房設備價值高達31萬2,300元，早已逾越A棟相符廚具組之價值，並無減少系爭房屋之價值等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請免為假執行。附帶上訴聲明：㈠原判決關於命被上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠林泰龍於108年4月20日代表上訴人參觀系爭房地，並於同年
月23日代理上訴人與被上訴人簽立系爭買賣契約，約定由上訴人以總價1,600萬元向被上訴人買受系爭房地，並於108年5月31日點交，有系爭買賣契約在卷可稽（見原審卷第17至45頁）。
㈡兩造於108年6月23日在系爭房屋買賣契約最末頁加註「賣方
同意屋前庭園圍籬、步道及羅馬柱油漆、綠籬應於108年7月6日前完工」，有系爭房屋買賣契約在卷可稽（見原審卷第45頁）。
㈢被上訴人法定代理人林儒欽之子林育瑾於108年4月20日以行
動電話通訊軟體LINE傳送系爭廣告予林泰龍，有LINE對話內容翻拍照片、系爭廣告等件在卷可稽（見原審卷第73至133頁）。
㈣被上訴人迄今均未給付上訴人電熱水器及瓦斯熱水器、2樓房
間附設浴室之降板浴缸，門口羅馬柱仍未設置燈具，亦未給付A棟相符廚具組，而係給付與宜蘭縣○○路0段00巷00弄00號房屋（為「白宮綠地」建案D棟房屋，下稱D棟房屋）相同之廚具（見原審卷第492至493頁）。
㈤被上訴人於108年5月31日、同年6月23日、同年7月6日及同年
9月1日通知上訴人點交系爭房屋。㈥系爭房地於108年5月23日以買賣為原因移轉登記予上訴人，
於109年12月4日交付予上訴人，有土地建物查詢資料在卷可稽（見本院卷二第195至198頁）。
㈦上訴人已支付108年度房屋稅及地價稅2,089元、1,965元、10
9年度房屋稅及地價稅1萬7,838元、2,074元，另繳付109年10月15日起至同年00月00日間之電費239元，有宜蘭縣政府財政稅務局108年地價稅繳款書、109年房屋稅及地價稅繳款書、台灣電力公司109年12月繳費通知單等件在卷可稽（見原審卷第141至147頁）。
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人是否未依約給付電熱水器及瓦斯熱水器系統、降板
浴缸、庭園造景及A棟相符廚具組？⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，
為民法第235條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人得拒絕受領（最高法院82年度台上字第2833號判決意旨參照）。另給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第229條第1項、第232條定有明文。再按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行，消保法第22條定有明文。又廣告具有多樣性及複雜性，是否屬契約之一部，仍應參酌當事人之意思，包括廣告表示內容是否具體詳盡、當事人之磋商過程、交易慣例等綜合判斷。如消費者信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告應視為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決意旨參照）。末按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人於系爭廣告標榜系爭房屋將設有系爭設
施，卻未給付，與系爭買賣契約約定不符，應負債務不履行之責等語，被上訴人則辯稱系爭廣告並非消保法所稱之廣告，本件買賣係成屋買賣，只需以現況交屋，伊並無給付系爭設施之義務云云。經查，證人林育瑾具結證稱：伊於108年4月20日突然接到父親林儒欽電話表示系爭房地售出，伊便帶著疑惑的心情到現場，在林泰龍與林儒欽旁邊瞭解狀況，林泰龍問伊是否知悉客廳有幾坪，伊表示手機內有份檔案可以參看，便打開檔案把系爭房屋室內面積之資料念給林泰龍聽，林泰龍跟伊索取該電子檔，伊表示該電子檔僅係草稿，惟林儒欽和林泰龍表示已經確定成交，林泰龍只是想要參考，伊便於當日以LINE傳送系爭廣告給林泰龍等語（見本院卷一第269至270頁），並有林育瑾與林泰龍LINE對話內容翻拍照片存卷可考（見原審卷第73頁）；查系爭廣告內容包含系爭房地整體外觀、大門、各樓層各方位及各格局內部照片，並詳細記載系爭房屋室內實際面積、權狀面積、土地面積、土地深度，及各樓層之格局、配備、建材及優點等（見原審卷第75至133頁）；又兩造於108年6月23日預行點交系爭房地時，林泰龍反應交屋狀況與系爭廣告內容所載之「2樓應設降板浴缸」、「應裝設水電瓦斯熱水器系統」不符，並經被上訴人法定代理人林儒欽簽名於「預行交屋缺失改善狀況確認書」之上（見原審卷第61頁）。足見林育瑾在銷售過程中，經林泰龍詢問有關系爭房屋室內面積等之買賣標的重要內容時為回覆，顯然一同參與系爭房地之銷售過程而為被上訴人銷售人員之一，其於同日將詳細介紹買賣標的物之系爭廣告寄送予代上訴人看屋之林泰龍，上訴人於取得系爭廣告後2日始與被上訴人締約，並於點交系爭房屋時，據以要求改善房屋缺失，林儒欽並簽名於「預行交屋缺失改善狀況確認書」上，可徵上訴人信賴被上訴人之銷售人員林育瑾提供之廣告訊息，而與被上訴人洽談復簽定系爭買賣契約，系爭廣告確為系爭買賣契約之一部，至為明灼，被上訴人抗辯系爭房屋乃成屋買賣，系爭廣告並非系爭買賣契約一部云云，顯不可採。依系爭廣告記載，系爭房屋2樓及3樓均有2套大套房，且浴室均設有降板浴缸（見原審卷第119頁），該廣告內容既已構成契約之一部分，被上訴人即應確保其所給付之買賣標的物2樓、3樓臥室所附浴室均設置降板浴缸，否則即難認係依債之本旨而為給付。被上訴人雖辯稱依系爭廣告所檢附照片（見原審卷第105、107頁），2樓並未設置降板浴缸，系爭廣告亦載明每戶係配置一套降板浴缸（見原審卷第127頁），且系爭廣告僅係林育瑾尚未完成之草稿云云，惟系爭房地價金高達1,600萬元，出賣人對於交付買方之廣告內容理當字句斟酌，系爭廣告既係用以招攬買方購買系爭房地，且係由被上訴人法定代理人之子親自製作、寄發，上訴人自得依系爭廣告最有利之內容主張權利，被上訴人以系爭廣告係未完成之草稿，及該廣告內容各處有其他不同記載為由拒絕履行，自不可採。至上訴人主張被上訴人未依系爭廣告所載配置電熱水器系統及瓦斯熱水器系統乙節，然查，系爭房屋已配置電熱水器及瓦斯熱水器管線，有原審111年10月13日勘驗筆錄可參（見原審卷第417頁），且為兩造所不爭（見本院卷一第118頁）。稽之系爭廣告內容（見原審卷第127頁），係載明附設「系統」，而非「設備」，遍觀系爭廣告，亦未記載附贈相關電器設備，被上訴人辯稱電熱水器及瓦斯熱水器系統係指管線系統，而非電熱水器及瓦斯熱水器設備等語，尚非無稽，可以採信，上訴人依民法第227條、第360條規定請求被上訴人賠償11萬6,550元，即無理由。
⒊上訴人又主張被上訴人與伊代理人林泰龍約定要給付羅馬柱
及其上附燈具、庭園造景，於108年5月31日應交付系爭房屋日期卻未施作，迄至108年9月1日始設置羅馬柱、109年12月4日方完成庭園植栽，被上訴人應負債務不履行之責等語，被上訴人則辯稱系爭買賣契約並未約定給付庭園造景，被上訴人僅同意額外設置羅馬柱，但不包含燈具云云。經查，參諸系爭廣告檢附之系爭房屋外觀照片(見原審卷第83頁)，門口並未設置廊柱，被上訴人亦自承該照片係羅馬柱設置前之狀態（見本院卷二第224頁）；再觀之系爭房屋買賣契約，兩造於108年6月23日約定被上訴人應在同年7月6日前完成羅馬柱油漆，並記明於該買賣契約上，有系爭房屋買賣契約可考（見原審卷第45頁），被上訴人自有給付含完整門柱之建物予上訴人之義務。而被上訴人陳稱羅馬柱於108年7月6日完工等語（見本院卷一第255頁），應認已自承羅馬柱於108年7月6日前並未施作完成。另依林泰龍與林儒欽108年7月6日對話錄音譯文略以：「林儒欽：你那天寫的缺失我已經補好了，我現在『只剩下外面這些』，你要聽我講，很多事情不是你想像，表面上好了，交給就好，以後後患無窮，我們師傅禮拜一就進來了，『油漆師傅禮拜一就進來了』…」、「林儒欽：我跟你講禮拜二、三、四，三天都下雨，你敢油漆嗎？你要漆嗎？我敢跟你漆」等語（見原審卷第276頁），同年9月1日則未再提及系爭房屋外觀未完成油漆，有林泰龍與林儒欽該日對話錄音譯文在卷可參（見原審卷第281至295頁），核與上訴人所述羅馬柱於108年9月1日前設置完成等語相符（見本院卷二第225頁），可徵被上訴人迄至108年9月1日始給付包含已完成油漆門柱之建物予上訴人，是被上訴人應給付羅馬柱予上訴人，惟迄至109年8月31日前仍未依債之本旨而為給付。上訴人另主張羅馬柱上應附燈具等語，觀諸系爭買賣契約及系爭廣告，雖未約明被上訴人給付之門柱需附設燈具，然參之兩造於108年9月1日簽定之糾紛整理表，內容記載上訴人要求被上訴人裝置門柱燈具，被上訴人則表示儘速聯絡廠商詢問燈具何時可以裝設完竣（備註：A、B棟燈具都要一致。）等語，有該紛爭整理表足按（見原審卷第63頁），堪認兩造於108年9月1日協商時，上訴人有提出裝設門柱燈具之要求，被上訴人同意詢問廠商施作時間，並未如其他項目表示交由仲裁，應認已允為同意裝設，上訴人主張被上訴人承諾給付門柱燈具，迄今仍未為給付，係未依債之本旨給付等語，應屬可採。上訴人另主張被上訴人有給付庭園造景之義務，惟迄至109年12月4日交屋時始完成等語，查系爭買賣契約於108年4月23日訂立時並未約明被上訴人有為上開項目給付之義務，有系爭買賣契約可考（見原審卷第17至45頁），惟觀諸系爭廣告內容，系爭房屋前確有綠地植樹（見原審卷第81頁），且兩造於108年6月23日在系爭房屋買賣契約末頁加註被上訴人應於同年7月6日前完成庭園造景，堪認兩造確有約定被上訴人應為庭園造景，且被上訴人應於同年7月6日前完成。被上訴人固提出照片2幀以資佐證其已如期完工，惟稽以該照片未記載拍攝日期，實無從證明庭園造景係於108年7月6日完工，其復未提出其他證據證明其已於108年7月6日前完成庭園造景，是以，上訴人主張被上訴人迄至109年12月4日前始完成庭園造景，被上訴人自108年7月7日起至000年00月0日間並未依債之本旨給付庭園造景等語，洵屬有徵，可以採憑。
⒋上訴人主張簽定系爭買賣契約時，兩造約定被上訴人應給付
與林儒欽女兒所有A棟房屋相同之A棟相符廚具組予伊，伊則給付總價金1,618萬元予被上訴人，後被上訴人表示漏未計算中島費用，兩造協議後約定中島加價費用為2萬3,000元，伊已依約給付加價費用20萬3,000元予被上訴人，惟被上訴人交屋時僅給付與D棟房屋相同之廚具組等語，為被上訴人所否認，並辯稱伊未與上訴人約定要給付A棟相符廚具組予上訴人，上訴人給付之價差實為加價施作中島費用2萬3,000元、二次施工費用18萬元云云。經查，被上訴人於109年12月4日所交付之廚具組並非A棟相符廚具組一情，為兩造所不爭。稽以系爭房屋買賣契約及系爭廣告內容，俱未約定給付廚具予買受人，再徵諸被上訴人簽立之收據記載：「茲交付貳拾萬叁仟元委由三月三建設公司代為統製廚房流理台（含電器櫃及中島）三月三建設公司保證品質一致」等文字（下稱系爭收據），有該收據可徵（見原審卷第137頁），另依林泰龍與林儒欽108年9月1日對話錄音譯文略以：「（林泰龍：我現在問你，那時候有講跟你女兒一樣，講很多次）林儒欽：我有跟你承諾說跟我女兒一樣，（林泰龍：對…你也有簽單喔）」等語（見原審卷第285至286頁），顯徵被上訴人出售系爭房屋時，原訂並無給付廚具組，後經兩造協商，由上訴人加價予被上訴人施作與A棟房屋相同之廚具組乙情至明。雖被上訴人抗辯系爭收據係保證系爭房屋所附之廚具組與D棟房屋廚具組一致，系爭收據中之18萬元係施作羅馬柱、庭園造景、鐵門之二次施工費用云云，然與該收據之文義不符，且被上訴人否認兩造簽定系爭房屋買賣契約時即已約定伊應給付庭園造景，係於108年6月23日才承諾上開給付義務（見本院卷一第122、253頁），而被上訴人自承系爭收據乃係於簽立系爭房屋買賣契約當日即108年4月23日所簽立（見原審卷第222頁），則斯時被上訴人既未承諾給付庭園造景，該收據自不可能為庭園造景之費用，被上訴人抗辯顯與證據相悖，自不可採。被上訴人另抗辯系爭買賣契約簽定時，A棟房屋尚未設計施作廚具組云云，並以青葉廚具有限公司（下稱青葉公司）111年6月14日函覆、林育瑾證詞、青葉公司112年12月13日民事陳報狀暨108年6月25日報價單等件為憑（見原審卷第323頁，本院卷一第270頁、卷二第45至56頁），依上開事證及林育瑾證詞，A棟房屋於系爭買賣契約簽定時尚未經青葉公司設計施作，固可認定，惟此無礙於兩造於簽定系爭買賣契約時，被上訴人就A棟廚具已有想法，並提供型錄予上訴人參考，進而約定被上訴人應給付與A棟房屋日後施作之相同廚具組予上訴人，否則林儒欽豈會於對話中自承有承諾跟伊女兒一樣等語，是上訴人主張兩造簽定系爭買賣契約時約定，被上訴人應給付A棟相符廚具組予上訴人，被上訴人迄未依債之本旨為給付等語，洵屬有據，可以採取。
⒌基上，兩造約定之買賣標的物包括系爭房屋應於2樓及3樓房
間附設浴室設置降板浴缸、門口設置羅馬柱，並有庭園造景，及A棟相符廚具組，復於108年6月23日約定庭園造景應於108年7月6日前完成，於108年9月1日承諾裝設羅馬柱燈具，惟被上訴人僅於108年9月1日設置完成羅馬柱、於109年12月4日完成庭園造景部分，其餘則未建置，故上訴人主張被上訴人未依債之本旨交付系爭房屋乙節，堪以採信。
㈡上訴人得否依系爭房屋買賣契約第9條第2項約定請求逾期違
約金，及依物之瑕疵擔保、不完全給付之規定請求損害賠償？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。又按違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為後者，則應視為就因遲延所生之損害業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害；另賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務（最高法院107年度台上字第1959號、102年度台上字第889號判決意旨參照）。經查，被上訴人未依約給付降板浴缸、羅馬柱及其上燈具、庭園造景等節，已認定如上。依系爭房屋買賣契約第9條第2項約定：「因可歸責於賣方之事由，未依前項所定日期交付標的物者，買方得請求賣方自應交付日起至依約交付日止，每日按已支付全部價款萬分之2單利計算之金額，賠償買方因此所受之損害。」等語，有該契約附卷可稽（見原審卷第39頁），足認該條係約定被上訴人逾越約定交屋期限而未依約交屋之賠償數額，兩造原定交屋日期為108年5月31日，亦即被上訴人不於是日以前交付符合債之本旨之房屋予上訴人，即應按日賠償已給付價款一萬分之二單利計算之金額予上訴人，核屬遲延給付所生損害之賠償總額預定性違約金。又被上訴人迄至108年9月1日，始完成設置羅馬柱，於109年12月4日交付系爭房屋時，始完成庭園造景，迄至交屋之日為止，降板浴缸及羅馬柱燈具仍未完工，亦判斷如前，是故，上訴人主張被上訴人應依前揭約定自108年5月31日起至109年12月2日期間依前開約定按日給付違約金，即非無據。又上訴人於如附表一所示時間給付如附表一所示價金，為兩造所不爭（見本院卷二第20
5、225頁），衡諸本件上訴人主張被上訴人未依約定交付者為房屋部分，應以上訴人所繳納之房屋全部價款計算違約金，是自108年5月31日起至109年12月2日，共552日違約金為57萬4,080元（計算式：5,200,000×2/10000×552＝574,080）。
⒉又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。債務
已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第252條、第251條分別定有明文。又對於損害賠償總額預定性之違約金，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害，為主要之考量因素，以判斷約定之違約金是否過高（最高法院110年度台上字第2345號、110年度台上字第1406號判決要旨參照）。經查，系爭房屋買賣契約第9條第2項所約定逾期違約金乃損害賠償總額預定性質，已如上述。衡諸被上訴人於108年9月1日已設置完成羅馬柱，109年12月4日交屋前已完成庭園造景，僅餘降板浴缸、羅馬柱燈具未施作完成，而兩造對於契約是否約定要給付羅馬柱及燈具、降板浴缸、庭園造景多所爭執，被上訴人對於其他未爭執之項目均已如期施作完成，是本院認本件逾期違約金應酌減為2成，亦即11萬4,816元（計算式：574,080×20％＝11萬4,816），於此範圍內，為有理由，逾此範圍，則屬無據。
⒊至被上訴人出售系爭房屋予上訴人時，原定並無給付廚具，
後兩造約定，上訴人加價予被上訴人，由被上訴人給付A棟相符廚具組予上訴人，被上訴人卻未依約給付，應負不完全給付賠償責任等節，經認定如上。上訴人主張被上訴人應依不完全給付或物之瑕疵擔保規定賠償伊30萬3,000元（包含加價費用20萬3,000元，及未施作廚具之提貨券10萬元）乙節，經查，被上訴人交付上訴人之D棟廚具組，於起訴時即111年1月10日價值為33萬8,996元；A棟相符廚具組於起訴時之價值則為45萬7,390元，有青葉公司112年12月13日民事陳報狀檢附A棟及C棟房屋111年1月10日施作時報價單附卷可稽（見本院卷二第71至77頁），可知被上訴人僅給付與D棟房屋相同之廚具組，而未依約給付A棟相符廚具組，致上訴人所受損害金額為11萬8,394元（計算式：457,390-338,996＝118,394），是上訴人自得依民法第227條準用同法第229條第1項規定，請求被上訴人賠償11萬8,394元，逾此範圍，則屬無據，不應准許。至上訴人另以民法第354條、第360條規定請求被上訴人損害賠償經核亦不能獲致更有利判決，爰不另述。㈢上訴人得否請求被上訴人依民法第179條規定給付地價稅、房
屋稅及電費代墊款本息？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。次按本買賣標的物應繳納之稅費負擔約定如下：一、地價稅、房屋稅、水電費、瓦斯費、管理費、公共基金等稅捐或費用，在土地、建物交屋日前由賣方負責繳納，交屋日後由買方繳納；前開稅費以交屋日為準，按當年度日數比例負擔之，系爭房屋買賣契約第8條第1項約定甚明。經查，上訴人已支付108年度房屋稅及地價稅2,089元、1,965元、109年度房屋稅及地價稅1萬7,838元、2,074元，另繳付109年10月15日起至同年00月00日間之電費239元，有宜蘭縣政府財政稅務局108年地價稅繳款書、109年房屋稅及地價稅繳款書、台灣電力公司109年12月繳費通知單等件在卷可稽（見原審卷第141至147頁），此情堪以認定。依系爭房屋買賣契約第8條第1項約定，被上訴人應負擔交屋日即109年12月4日前之地價稅、房屋稅及電費2萬2,706元（計算式如附表二所示），該部分既由上訴人支付，被上訴人即係無法律上原因而受有利益，是上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還2萬2,706元，即屬有據。
㈣基上，上訴人依系爭房屋買賣契約第9條第2項約定、民法第2
27條第1項、第179條規定，得請求被上訴人給付遲延違約金11萬4,816元、賠償未給付A棟相符廚具組之損害11萬8,394元及代墊之稅捐、電費2萬2,706元，共計25萬5,916元，為有理由，逾此範圍，則屬無據，不應准許。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此觀民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定甚明，上訴人自得據此規定，請求加付法定遲延利息。又按當事人約定之損害賠償總額預定性違約金，倘以支付金錢為標的，於債務人給付遲延時，債權人得依民法第233條第1項本文規定，請求按法定利率計算之遲延利息。至最高法院62年台上字第1394號原判例所謂「違約金如為損害賠償約定之性質，不得更請求遲延利息賠償損害」，係指借款債務約定違約金時，不能就該借款債務再請求遲延利息賠償損害而言，並非違約金『本身』遲延給付時，仍不得請求給付法定遲延利息，二者所示情形不同（最高法院109年度台上字第3234號判決意旨參照）。查，上訴人依系爭房屋買賣契約第9條第2項約定及民法第227條第1項、第179條規定，請求被上訴人給付逾期違約金、賠償未依債之本旨給付房屋之損害及代墊之稅捐、電費，核屬未定有期限之債務，上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即111年1月26日（送達證書見原審第161頁）起，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭房屋買賣契約第9條第2項約定及民法第227條第1項、第179條規定，請求被上訴人給付25萬5,916元，及自111年1月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍則屬無據，不應准許。原審就前開應准許給付本息部分，判命被上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，尚無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之附帶上訴。至原審就逾上開應准許部分判決上訴人勝訴，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如
主文第2項所示。另其餘不應准許部分，原判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人附帶上訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 林于人法 官 江春瑩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
書記官 學妍伶附表一
繳交日期 已繳土地價金 已繳房屋價金 已繳房地總金額 已繳房屋總金額 108年4月23日 10萬元 108年5月6日 200萬元 50萬元 108年5月20日 60萬元 約定交屋日 108年5月31日 730萬元 470萬元 1,520萬元 520萬元 實際交屋日 109年12月4日 80萬元 總計 1,000萬元 600萬元 1,600萬元 600萬元附表二⑴108年度房屋稅2,089元。
⑵108年度地價稅1,965元。
⑶109年1月1日起至109年12月4日之109年度房屋稅16,518元【（17,838/365）×338=16,518.47元，元以下4捨5入，下同】。
⑷109年1月1日起至109年12月4日之109年度地價稅1,921元【（2,
074/365)×338=1,920.58】⑸109年10月15日至同年12月4日之電費213元【（239/56)×50=213.39】。
⑹總計2萬2,706元（2,089+1,965+16,518+1,921+213＝22,706）