臺灣高等法院民事判決112年度上字第313號上 訴 人即反訴原告 游日亨兼訴訟代理人 游騰龍被 上訴人即反訴被告 游明秋訴訟代理人 洪堯欽律師複 代理人 黃郁茹律師訴訟代理人 劉健右律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國111年11月17日臺灣新北地方法院111年度訴字第612號第一審判決提起上訴，及於本院提起反訴，被上訴人並為訴之追加，本院於114年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴人應容忍被上訴人在原判決主文第一項所示範圍內之土地，以符合水土保持法、水土保持技術規範、農路設計規範規定之方式以鋪設水泥混凝土路面開設及維護道路，並不得有破壞道路、設置障礙物等妨害人車通行之行為。
三、反訴原告之訴駁回。
四、第二審訴訟費用，關於本訴部分（含追加之訴部分），由上訴人負擔；關於反訴部分，由反訴原告負擔。
五、原判決主文第一項所載「○○段○○○小段184-6、184-7、184-8地號土地」應更正為「○○段1297、1298、1296地號土地」。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）在原審依民法第787條第1項之規定，求為確認伊就上訴人游日亨（下逕稱其名）所有坐落新北市○○區○○段○○○○段○○○○○○○段○00000○00000地號土地（於民國112年地籍圖重測後分別為新北市○○區○○段○○○○○段○0000○0000地號土地）及上訴人游騰龍（下逕稱其名）所有坐落○○○小段184-8地號土地（於112年地籍圖重測後為○○段1296地號土地）上如原判決附件複丈成果圖上標示「綠色部分」之土地（下合稱系爭土地），有通行權存在（下稱甲通行方案）；嗣於本院審理期間，追加依民法第788條第1項之規定，請求上訴人即反訴原告（下稱上訴人）應容忍伊於系爭土地開設及維護道路，經核其原訴與追加之訴，均係本於被上訴人主張其所有○○○小段175-3地號土地（於112年地籍圖重測後為○○段1301地號土地）為袋地而對外通行之同一基礎事實，揆諸前揭規定，被上訴人所為訴之追加，應予准許。
二、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之；但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第2款定有明文。又為使紛爭一次解決，法院宜行使闡明權，賦予供通行之土地所有人得提起反訴，以請求通行權人支付償金之機會，俾免於通行權人勝訴判決確定後，兩造另為支付償金爭訟（最高法院109年度台上字第2474號判決意旨參照）。查被上訴人請求確認其就上訴人所有之系爭土地有通行權存在，及追加請求開設、維護道路，上訴人於本院提起反訴，主張若法院認定被上訴人主張為有理由，依民法第787條第2項之規定請求被上訴人給付其因該通行地因此所受損害之償金（本院卷四第11至12頁、卷五第121至122頁），依前揭規定及說明，自屬合法，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。被上訴人主張伊就上訴人所有系爭土地有袋地通行權存在等情，為上訴人所否認，是兩造間既就通行權存否已有爭執，則被上訴人得否通行系爭土地即屬不明確，且此不安狀態得以確認判決除去，足認被上訴人提起本件確認之訴有確認利益。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠被上訴人主張：伊與游騰龍為兄妹，游日亨為游騰龍之子。○
○段1290、1296、1297、1298、1301、1302地號土地（即重測前○○○小段184-9、184-8、184-6、184-7、175-3、184-3）原均為訴外人即伊與游騰龍之父親游清雲所有，嗣游清雲陸續於75至76年間將○○段1290、1296、1297、1298地號土地轉讓給游騰龍，另將○○段1301地號土地轉讓給伊，又○○段1302地號土地於93年間游清雲死亡後由訴外人即伊母親游黃暖及游騰龍繼承。嗣游騰龍於103年間將其○○段1302地號土地持分，及於106年間將其○○段1297、1298地號土地贈與游日亨。○○段1301地號土地為袋地，長期經由系爭土地通行公路，詎上訴人於110年間拒絕伊通行系爭土地，爰依民法第787條第1項規定，求為確認伊就系爭土地有通行權存在，及命上訴人不得有妨害被上訴人通行之行為（原審就此為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。另於本院主張：上訴人於本件審理期間將系爭土地上原有之道路刨除，是伊通行系爭土地有開設道路之必要，爰依民法第788條第1項規定，追加請求上訴人應容忍伊於系爭土地開設及維護道路，並追加聲明：上訴人應容任伊以水泥將系爭土地修整、鋪平至可供人車順暢通行之狀態，不得有破壞道路、設置障礙物等妨害人車通行之行為。
㈡上訴人則以：○○段1301地號土地確實為袋地無訛，然伊未曾
同意被上訴人通行系爭土地。甲通行方案將伊所有之土地自中間一分為二，將致伊所有之土地難以利用損害甚鉅；且伊係因周遭土地有水土流失之情，為避免邊坡繼續下沉，考量水土保持始將原先道路廢棄移除，且未再出租他人營業，自不應再於系爭土地設置道路，甲通行方案顯非最適宜之通行方法。而○○段1301地號土地距相鄰之同段1295地號土地上之現有之平坦水泥道路僅數公尺之遙，108年前原有大鐵板供通行，同段1295地號土地並設有停車場可供人車通行，是如附圖所示之方案A（下稱乙通行方案）顯然方為最適宜之通行方法。另沿○○段1293通行，對鄰地影響較小，如附圖所示方案B（下稱丙通行方案）亦為適宜之通行方法。乙通行方案或丙通行方案僅須就通過之土地稍加整理即得通行，被上訴人應自己改善雜木及除草云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、反訴部分：㈠上訴人主張：若法院認被上訴人得通行伊所有之土地，如採
乙通行方案，伊不請求被上訴人支付償金，如採甲通行方案或丙通行方案，伊依民法第787條第2項規定，請求被上訴人支付309萬5180元之償金。反訴聲明：被上訴人應給付伊309萬5180元。
㈡被上訴人則以：就甲通行方案而言，系爭土地曾由上訴人作
為道路使用，於其上開設道路通行，1290、1296、1297、12
98、1301、1302地號土地均得通行，並未對上訴人造成任何損害，反而是符合上訴人之利益，伊無須支付償金。且上訴人自陳其現未使用系爭土地，於其上開設道路通行，上訴人縱有損害，亦極輕微，償金應以申報地價年息百分之1計算為當。甲、丙通行方案而言，○○段1290、1296、1297、1298、1301地號土地原均為游清雲所有，先後讓與予兩造，依民法第789條第2項規定，伊無須支付償金云云，資為抗辯。並答辯聲明：反訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷五第15至17頁）：㈠○○○小段184-4地號土地為鐘美暖所有（本院卷四第363至367
、415至417、301頁），112年度地籍圖重測後為○○段1286地號土地（本院卷三第225頁）。
㈡○○○小段184-10地號土地為游騰龍所有（本院卷四第353至355
、407至409、319至321頁），112年度地籍圖重測後為○○段1287地號土地（本院卷三第227頁）。
㈢○○○小段184-9地號土地為游騰龍所有（本院卷四第353至355
、399至401、315至317頁），112年度地籍圖重測後為○○段1290地號土地（本院卷三第233頁）。
㈣○○○小段175-2地號土地為游騰輝所有（本院卷四第331至333
、293頁），112年度地籍圖重測後為○○段1295地號土地（本院卷三第239頁）。
㈤○○○小段184-8地號土地為游騰龍所有（本院卷四第353至355
、389至391、311至313頁），112年度地籍圖重測後為○○段1296地號土地（本院卷三第241頁）。
㈥○○○小段184-6地號土地為游日亨所有（本院卷四第353至355
、371至373、303至305頁），112年度地籍圖重測後為○○段1297地號土地（本院卷三第243頁）。
㈦○○○小段184-7地號土地為游日亨所有（本院卷四第353至355
、379至381、307至309頁），112年度地籍圖重測後為○○段1298地號土地（本院卷三第245頁）。
㈧○○○小段185地號土地為游騰輝所有（本院卷四第423、323頁
），112年度地籍圖重測後為○○段1299地號土地（本院卷三第247頁）。
㈨○○○小段185-1地號土地為游日亨所有（本院卷四第431、325至327頁），112年度地籍圖重測後為○○段1300地號土地。
㈩○○○小段175-3地號土地為被上訴人所有（本院卷四第343、29
5至297頁），112年度地籍圖重測後為○○段1301地號土地（本院卷三第249頁）。
○○段1301地號土地為袋地。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠本訴部分：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。惟應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。所謂必要範圍，應依社會通常觀念，就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍地最少之最適宜通路，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限。
⒉查○○段1301地號土地為袋地，為兩造所不爭執（參不爭執事
項，本院卷三第143至144、411頁），並經原審及本院會同兩造與新北市樹林地政事務所人員至現場勘驗及測量（原審卷第195至204、225頁、本院卷二第5至7、173、335至337、355頁），堪信為真。該土地既為袋地，自有通行周圍地以至公路之必要，依前揭說明，本院自應就何者為損害周圍地最少之最適宜通行方案為酌定。
⒊被上訴人主張甲通行方案為損害周圍地最少之處所及方法，上訴人則抗辯應以乙通行方案或丙通行方案為當，經查：
⑴觀諸原審111年6月13日現場勘驗筆錄（原審卷第201至204頁
）、新北市政府105年6月14日新北市農牧字第1051072126號（原審卷第163至164頁）、111年6月20日現場照片（原審卷第215至219頁）、原審111年6月21日公務電話紀錄（原審卷第209頁），及上訴人所提水泥通行道路作廢之申請（原審卷第281至285頁），可認系爭土地曾設置良好的水泥路面，上訴人雖於111年6月間自行將系爭土地上之原先道路廢棄移除（原審卷第215至219頁），並函知新北市政府水泥通行道路作廢（原審卷第281頁），然上訴人曾就系爭土地申請興建農路，經新北市政府核定水土保持計畫（原審卷第163至164頁），可見於系爭土地以甲通行方案開設道路通行，當無事實上或法律上之障礙。再者，觀諸新北市○○於000○0○00○○○○○○○○○○於○○○○段00000○00000○地○○○○○○○段0000○0000地號土地）興建農業設施辦理完工勘驗（原審卷第163頁）及原審111年6月13日現場履勘時系爭道路上已鋪設水泥路，水泥路鋪設之終點已達被上訴人所有○○○小段175-3地號土地（原審卷第203頁），且占用該土地19平方公尺即原審判決附件複丈成果圖所示暫編地號175-3（1）之部分，及上訴人所陳：伊在105年6月14日以前有開發道路即甲通行方案，○○段12
97、1298、1299地號土地以前均係經由甲通行方案對外通行，伊在111年6月22日申請廢止道路後，該等土地就沒有直接連通公路等語（本院卷五第17至18頁）；暨上訴人主張：○○段1301地號土地為袋地，長期經由系爭土地通行公路，上訴人於110年間開始拒絕伊通行系爭土地乙節，堪認迄至上訴人於原審審理中之111年6月將系爭土地上之原先道路廢棄移除時，已有長達數年期間曾作為○○段1296、1297、1298、1301地號土地對外通行之用，而上訴人為○○段1296、1297、1298地號土地之所有權人（參不爭執事項㈤至㈦），可見上訴人所有之前開土地亦有以甲通行方案對外通行之需要，於甲通行方案開設道路通行，對上訴人並無不利，應為可行之通行方案。至上訴人泛稱伊以後都不通行云云，顯與常情相悖，洵無足採。
⑵觀諸上訴人所提出之本院卷三第29至39頁及被上訴人所提出
之本院卷三第177至215頁之乙通行方案之現況照片，可見其現況除部分路段為平坦道路，其餘部分為草地或碎石地面，並無路基，通行範圍中尚存有如本院卷三第29頁照片所示之深崁（此亦為上訴人所不爭執，參本院卷三第145頁）及如被上訴人所提出本院卷二第261頁照片所示高低落差甚鉅之山坡（本院卷二第195、235頁），通行實有困難，顯見乙通行方案部分並無道路鋪面且地勢難謂平坦，且其通行之距離顯比甲通行方案多出許多，難謂為合適之通行方案。
⑶觀諸上訴人所提出之本院卷三第35至37頁、第47至49頁（本
院卷三第45、145頁）及被上訴人所提出（本院卷三第170、171頁）之本院卷三第217至223頁之丙通行方案之現況照片，可見其現況除部分路段為平坦道路，其餘部分為草地或碎石地面，並無路基，且通行範圍中尚有房屋阻隔其中，此亦經上訴人陳稱該房屋乃本院卷三第35頁照片內之藍色鐵皮屋即附圖所標示之房屋明確（本院卷三第145頁），是如採行丙通行方案，勢必需拆除該房屋方可行之，然該房屋座落土地權源不明，得否拆除以為通行，實有疑慮，且其通行之距離亦比甲通行方案多出甚多，故丙通行方案亦非合適之通行方案。
⑷基上，綜合判斷○○段1301地號土地各通行方案之位置及現況
等情，乙通行方案及丙通行方案均有部分地形險峻，皆難謂為適當之通行方案，自以甲通行方案通行顯然較為妥適，是應認○○段1301地號土地就系爭土地有通行權存在。
⒋再按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條第1
項前段定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照）。衡以○○段1301地號土地就系爭土地有通行權存在，已如前述，惟其上原先道路經上訴人廢棄移除，現況不利人車通行，被上訴人主張在其上開設及維護道路，當為正常通行所必要。復審以系爭土地位於山坡地邊界（本院卷三第327至328頁），為山坡地保育區土地（本院卷四第33至35頁），開設及維護道路本應以符合水土保持法、水土保持技術規範及農路設計規範之方式為之，自應許被上訴人以符合水土保持法、水土保持技術規範、農路設計規範規定之方式開設及維護道路。
⒌又通行權紛爭事件，經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害（最高法院110年度台上字第2771號判決意旨參照）。本件○○段1301地號土地就系爭土地有通行權存在，於通行權存在之期間，上訴人不應為破壞道路、設置路障等妨害被上訴人人車通行之行為，本件被上訴人訴請上訴人不得有破壞道路、設置障礙物等妨害人車通行之行為，亦屬有據。
㈡反訴部分：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。
⒉依前揭規定，可知償金係有通行權人補償土地所有權人不能使用土地之損害。本件上訴人為○○段1296、1297、1298地號土地之所有權人（參不爭執事項㈤至㈦），上訴人自己亦有通行系爭土地之必要，業如前述，是上訴人容忍被上訴人通行系爭土地，難認造成上訴人何損害。上訴人復未能證明其因容忍被上訴人通行系爭土地受有損失，其請求被上訴人支付償金，自屬無據。
⒊又上訴人經本院闡明是否併依民法第788條第1項規定請求償金後，仍主張本件僅依民法第787條第2項規定請求償金（本院卷五第122頁），是本院僅得就被上訴人訴請容忍通行，上訴人得否依民法第787條第2項規定請求償金部分為審酌，至就被上訴人訴請開設道路，上訴人得否依民法第788條第1項規定請求償金部分，即非本件審理範圍，本院無從為審酌，附此敘明。
⒋上訴人另主張退還反訴裁判費5萬6655元云云。惟按訴訟費用
之負擔須待訴訟終結後方能確定，但依法應由當事人預納之。查，上訴人有反訴請求被上訴人給付309萬5180元明確（本院卷四第13頁、卷五第121頁），自應依民事訴訟法第77條之16第2項規定預納反訴裁判費，待法院為終局判決時，酌量情形為訴訟費用之裁判，命一造或兩造負擔，是無論上訴人之主張有無理由，上訴人皆應繳納裁判費，是本件尚無從依上訴人聲請退還反訴裁判費，併予敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項規定，求為確認伊對系爭土地有通行權存在，及上訴人應容忍伊通行，自屬正當，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人於本院審理時追加依民法第788條第1項規定，請求上訴人應再容忍伊於系爭土地開設及維護道路暨不得有破壞道路、設置障礙物等妨害人車通行之行為，為有理由，亦應予准許，爰判決如主文第2項所示。另上訴人於本院審理時提起反訴，依民法第787條第2項規定，請求被上訴人給付309萬5180元之償金，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第3項所示。又系爭土地已於112年間辦竣地籍圖重測事宜（本院卷二第5頁、卷三第225至250頁），原判決主文第1項通行權存在關於地號之記載，既經被上訴人補充或更正事實上之陳述（本院卷三第162頁），併將原判決主文第1項更正如主文第5項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴及反訴為無理由，被上訴人之追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 9 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蔡子琪法 官 陳雯珊正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 9 日
書記官 陳韋杉