臺灣高等法院民事判決112年度上字第317號上 訴 人 林騰毅訴訟代理人 康皓智律師
李宜諪律師被上訴人 黃朝暉訴訟代理人 吳威廷律師
洪清躬律師上列當事人間請求返還借名登記事件，上訴人對於中華民國111年11月11日臺灣新北地方法院110年度訴字第3149號第一審判決提起上訴，本院於中華民國112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人主張：兩造之被繼承人林袞生前有高雄市○○區○○路○段000號（段號○○段0000號、地號000號）所有權人，林袞過世後由8位繼承人依法繼承登記各1/8，嗣因其中繼承人林正吉未能守住家產，遭強制執行，林莊跳即當時掌管家務之兩造祖母，乃進行下列安排：㈠要求被上訴人與上訴人出資將林正吉部分買下，兩造因而各取得林正吉所有部分各1/2，即系爭土地1/16之權利。㈡上訴人本為林袞次女黃林素真之子，因黃林素真之弟林賜賓當時並未娶妻，乃將上訴人出養於林賜賓。故黃林素真過世後，由兩造各取得林素真部分各1/2，即系爭土地1/16之權利。㈢又因林正吉所有部分遭強制執行，林莊跳為免繼承人再次未能守住家產，乃指定由被上訴人出名，將其他人之所有權皆移轉於被上訴人名下，林莊跳同時要求將其所有部分即1/8之權利給予上訴人。㈣綜上，上訴人就系爭土地2/8之權利來自於購買林正吉的1/16加上自林素真繼承之1/16再加上林莊跳的1/8。系爭不動產形式上雖由被上訴人出名登記，實質上上訴人有2/8之權利借名登記於被上訴人名下，並簽有協議書。茲以起訴狀繕本送達向被上訴人為終止契約之通知後，類推適用民法第541條第2項規定，並依同法第179條之規定，請求被上訴人應將系爭不動產權利範圍2/8之所有權返還並移轉登記予上訴人。本件借名登記法律關係成立時，因上訴人年紀尚輕，且兩造為親戚，上訴人並未保有協議書，請求傳喚其他共有人林隆政、林正守、林麗娟到庭作證，以確保權利等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將高雄市○○區○○段地號000號，權利範圍8分之2（門牌：高雄市○○區○○路○段000號）所有權返還並移轉登記予上訴人。㈢願供保證請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：高雄市○○區○○段000地號土地原為林衮所有，林衮去世後，由繼承權人林莊跳、林隆政、林正守、林正霖、黃朝暉、林賜賓、林芯燁、林正吉等8人共同繼承，奶奶林莊跳為實際管理之人。96年間林正吉因在外欠債，土地被假扣押，幾個舅舅束手無策，被上訴人不忍見奶奶憂心，遂籌錢將土地買回，與上訴人無關。上訴人原為被上訴人之弟，於80年間出養於林賜賓。被上訴人在買下林正吉被法拍的應有部分後，奶奶做主將其他人之應有部分一併賣給被上訴人，在辦理土地買賣時，林賜賓已死亡，林賜賓另有二名婚生子女，為簡化作業流，才讓上訴人以分割繼承方式取得林賜賓之應有部分，該應有部分已由被上訴人買受取得，已與上訴人無關。
被上訴人取得土地權利時，並未交付任何協議書給原共有人，土地是被上訴人以買賣合法取得，地價稅也是被上訴人在繳納。上訴人僅曾持有繼承自林賜賓8分之1權利，並無所稱8分之2權利可借名登記於被上訴人名下。上訴人與被上訴人並無就系爭土地成立借名登記契約。林莊跳為避免兒子處分家產，基於管理人之地位所為處置，與兩造有無成立借名登記契約，係屬二事，上訴人聲請傳喚之證人與上訴人請求之權利發生事實無關，無傳喚之必要等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供保證請准宣告免為假執行。
三、查上訴人起訴及上訴聲明第二項均請求被告（被上訴人）應將名下高雄市○○區○○路○段000號（段號○○段0000號、地號為000號、權利範圍8分之2）所有權返還並移轉登記予上訴人。本院兩度諭請上訴人確認請求之標的物並補正其上訴聲明，上訴人嗣所提民事變更聲明暨陳報二狀仍記載上訴聲明第二項為「被上訴人應將高雄市○○區○○段地號000號，權利範圍8分之2（門牌：高雄市○○區○○路○段000號）所有權返還並移轉登記予上訴人」（見本院卷第79頁），未能明確表示其請求之標的物，有無包括「門牌：高雄市○○區○○路○段000號」，惟參諸上訴人於原審僅提出高雄市○○區○○段000地號土地之登記謄本及異動索引為證（見原審卷第27至43頁），且未就高雄市○○區○○路○段000號為任何論述，上訴人於本院言詞辯論時亦稱「本件先僅針對高雄市○○區○○段000地號土地，權利範圍2/8為請求」等語（見本院卷第104頁），可認上訴人本件請求被上訴人移轉之標的物應僅有高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）權利範圍8分之2，合先敘明。
四、查系爭土地原為林袞所有，林袞死亡後，由其繼承人林正吉之債權人陳儀賢，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民事執行處函准代債務人辦理繼承登記為林袞之繼承人林莊跳、林隆政、林正守、林正霖、黃朝暉、林賜賓、林芯燁、林正吉等8人公同共有之事實，有高雄市政府地政局岡山地政事務所111年4月12日高市地岡登字第11170366900號函所附95年8月30日土地登記申請書、土地繼承登記系統簡明表、高雄地院民事執行處95年8月21日95雄院隆民莊執字第20340號函、高雄縣政府稅捐稽徵處岡山分處95年7月31日岡稅分服字第0958515121號函、林袞及其繼承人戶籍謄本；及高雄縣岡山地政事務所函送林袞之繼承人系爭土地辦畢繼承登記之土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷第65至121頁、第227至230頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張其就系爭土地有2/8之權利借名登記於被上訴人名下，惟為被上訴人所否認，辯稱上訴人從未取得系爭土地2/8之權利，兩造亦未曾達成借名登記之合意等語。是本件兩造之爭點厥為：（一）上訴人就系爭土地有無2/8之權利。（二）兩造間有無借名登記關係存在。茲就兩造上開爭點，析述本院得心證之理由：
（一）上訴人就系爭土地並無2/8之權利存在：
１、查上訴人主張其取得系爭土地2/8權利之過程為：㈠與被上訴人人共同出資買回林正吉就系爭土地之權利而各取得林正吉就系爭土地權利之1/2，即系爭土地1/16之權利。㈡其生身母親黃林素真死亡後，由其與被上訴人共同繼承黃林素真就系爭土地權利之1/2，即系爭土地1/16之權利。㈢自林莊跳受贈林莊跳就系爭土地1/8之權利，合計取得系爭土地2/8之權利（見原審卷第219至221頁、本院卷第19頁）。
２、惟依系爭土地之異動索引及異動清冊之記載，林正吉所有部分於96年7月2日因拍賣登記刪除，被上訴人亦於同日因拍賣登記新增（見原審卷第131頁至第133頁、本院卷第47頁），被上訴人抗辯林正吉被拍賣部分係其買回並登記取得該部分之所有權，尚非無據。上訴人雖主張林正吉所有部分係其與被上訴人共同出資買回等語，然詢之上訴人出資之金額、金流及證據，暨其既有出資為何未登記為該部分土地之所有權人等事，上訴人之訴訟代理人均無法答覆，經其與上訴人確認後，亦僅泛稱因上訴人那時還很年輕，全部的事情都是聽林莊跳安排，也都是用現金交付所以沒有金流等語（見本院卷第64、72頁），已難認上訴人有與被上訴人共同出資買回林正吉被拍賣部分。證人吳麗萍即被繼承人林袞之子林賜賓之妻，於原審就法官詢問「你婆婆為何在世時登記給被告（即被上訴人）？」時，證稱「因為我婆婆（即林莊跳）當初有一個兒子，他兒子拿土地當給別人，後來林騰毅有拿出錢出來，我婆婆就過土地這樣」等語（見原審卷第164頁），其所稱因上訴人有拿出錢來，所以林莊跳就把土地登記給被上訴人，顯然互有扞格。參諸其稱「土地總共是八個人的，我有一份在裡面」、「全部所有人就是我婆婆的五個兒子，一個女兒。還有我乾兒子即原告有一份。我有一份是因為以前我先生不在，我婆婆給我大女兒一份」、「我的一份是從林賜賓而來」等語（見原審卷第164頁），但林袞死亡後，林正吉之債權人經高雄地院民事執行處准代辦系爭土地之繼承登記，而由林莊跳、林隆政、林正守、林正霖、黃朝暉、林賜賓、林芯燁、林正吉等8人公同共有等情，有系爭土地辦畢繼承登記之土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷第227至230頁），嗣林賜賓死亡，其就系爭土地之權利，則係由上訴人登記繼承等情，業經被上訴人陳明在卷，並有系爭土地異動索引在卷足憑（見原審卷第131頁），而林莊跳部分嗣因買賣登記予被上訴人，亦有系爭土地異動索引及異動清冊在卷可按（見原審卷第137頁、本院卷第49至52頁），足認證人吳麗萍或其大女兒均從未取得系爭土地之權利，證人顯然對於系爭土地所有權人演變之經過，並無清楚認知，況其所為上訴人有拿錢出來之證言，既未說明上訴人拿出之金額、目的、流向，又無其他旁證，尚難以此遽認上訴人有與被上訴人共同出資買回林正吉被拍賣部分。
３、再查，上訴人為00年0月00日生，原名黃騰毅，生父黃金福、生母黃林素真，83年2月13日經被林賜賓單獨收養改從父姓等情，有其戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第83頁）。
而林袞係於91年5月23日，黃林素真則於林袞死亡前之70年3月25日死亡，亦有林袞及黃林素真之除戶謄本在卷足憑（見原審卷第85頁、第109頁），上訴人既於林袞死亡前即已出養予林賜賓，且該收養關係迄未終止，則依民法第1077條第2項規定，其與本生父母間之權利義務關係已然停止，上訴人對於其生身父母並無繼承權存在，自無從於林袞死亡後代位繼承其生身母親黃林素真之應繼分。上訴人主張其原為黃林素真之子，得於黃林素真過世後，與黃林素真之子即被上訴人共同繼承而取得系爭土地1/16之權利，自無可採。
４、又依系爭土地之異動索引及異動清冊之記載，上訴人及林莊跳等其他共有人就系爭土地之權利，均係於96年11月1日因買賣登記刪除，被上訴人則於同日因買賣，權利範圍由8分之2，變更為1分之1（見原審卷第137頁、本院卷第49至52頁），並無林莊跳將其權利給予上訴人之情事，上訴人主張其自林莊跳取得系爭土地1/8之權利，亦無證據可茲證明。
５、依上，上訴人主張其自林正吉、黃林素真各取得系爭土地1/16之權利，復自林莊跳取得系爭土地1/8之權利，而就系爭土地有2/8之權利，核與卷內登記相關資料均有不符，而難信採。
（二）兩造間並無借名登記關係存在：
１、按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字917號判決先例參照）。上訴人主張與被上訴人間就系爭土地權利範圍2/8有借名登記契約存在，既為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證責任。
２、上訴人雖主張兩造就系爭土地2/8之權利有借名登記關係存在乙節立有協議書，但兩造是親戚，互相沒有留下協議書，而存放於代書處，原審有傳喚代書到庭作證，代書表示已經不記得詳情，但確實有承辦本件兩造的案件等語（見本院卷第62頁），惟其所稱兩造立有協議書，但雙方均無留存，而將協議書存放於代書處等情，將證明自己權利之重要文書存放於代書處，而不自行保管，實與常情有違。且代書黃冠盛於原審具狀表示其對兩造均無印象，且查其自98年8月至今留存資料，並無本件相關資料等語（見原審卷第149至151頁），可見該代書與兩造均非熟稔，上訴人將關係自身權利之文書交由非相熟之人保管，更有違情理之常。且該代書經原法院二度傳喚均未到庭，上訴人乃捨棄傳喚（見原審卷第145頁、第169頁、第183頁），上訴人稱代書於原審到庭證稱確實有承辦本件兩造的案件，顯非事實，兩造是否曾立有借名登記之協議書，即非無疑。
３、上訴人雖以被上訴人曾於兩造對話時表示「我過給阿姨，原本的八人持分不變，他要怎麼搞，是他的事」等語，主張兩造間有借名關係存在，惟被上訴人否認上訴人所提對話截圖形式上之真正，並稱該內容是跳接的，無法了解全貌（見本院卷第89頁、第104頁）。查上訴人所提兩造對話截圖固顯示被上訴人表示「我過給阿姨，原本的八人持分不變，他要怎麼搞，是他的事」等語，對於上訴人接續表示「你可以過戶」，則答稱「你損失掉的，你自己去找他拿」等語（見原審卷第177頁），縱兩造曾有該對話，兩造所討論的，似上訴人因該「他」受有損害，為上訴人與「他」之間的問題，與兩造就系爭土地有無借名登記關係無關，且林正吉繼承之1/8權利已於96年間經法院拍賣乙節，為兩造所不爭，林正吉於法院拍賣後就系爭土地既已無權利，對話中被上訴人所稱「原本的八人持分不變」係指何事，亦屬不明，自難以此逕認兩造間有借名登記契約存在。
４、另原審依上訴人之聲請，二度傳喚證人林隆政、林正守、林麗娟三人，其等均未到庭，上訴人於本院再度聲請傳喚該三人到庭就借名登記一事作證。惟上訴人迄未能就其係於何時、何地、如何與被上訴人成立借名登記之經過情形為任何之說明，僅泛稱上訴人當時還很年輕，全部事情都是聽從林莊跳之安排等語，然上訴人為68年2月26日生，有其戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第83頁），96年6月林吉正之權利範圍被拍賣，及同年9月林莊跳及上訴人等其他共有人將應有部分出賣登記予被上訴人時，已是年滿28歲之成年人，衡諸一般社會生活常態，應已完成學業進入職場，且辦理土地買賣所有權移轉登記，土地出讓人除需提出所有權狀外，尚需於土地登記申請書、所有權移轉契約書上蓋用印鑑，並提出印鑑證明，是上訴人就此攸關其自身權益之重要事項，當非各個環節全無參與。則於移轉當時兩造若有就上訴人所述之權利範圍另成立借名登記契約，上訴人就其經過情形當無不知之理，然其既未能說明有何先將自己名下之土地過戶登記予被上訴人，再與被上訴人就該土地訂立借名登記契約之必要，且就何時何地如何與被上訴人成立借名登記契約之經過亦完全無法說明，實有違常情。況上訴人亦稱其係聽從長輩意見同意將自己所有系爭土地權利登記於被上訴人名下（見原審卷第45頁），上訴人既同意將其就系爭土地之權利移轉登記於被上訴人名下，而無任何保留，實難信其與被上訴人間就系爭土地，確有借名關係存在。再參諸上訴人對於黃林素真並無繼承權，實際上亦未繼承取得黃林素真之權利，就買回林正吉被拍賣部分，上訴人亦未能舉證其有出資，另林莊跳若果有將其就系爭土地之權利讓與上訴人，當無反將之出售移轉予被上訴人之理，上訴人主張其對於系爭土地有2/8之權利已難認可採，就其所謂借名登記契約成立之經過，又未能為任何說明，企圖以摸索證據之方式拼湊，是縱其聲請之證人到庭證稱上訴人就系爭土地2/8之權利借名登記於被上訴人名下，亦難認可採，本院因認無傳訊之必要，併此敘明。
５、上訴人迄未能說明及舉證其如何與被上訴人達成借名登記之合意，且系爭土地之所有權狀係在被上訴人持有中，土地稅亦向由被上訴人繳納等情，業經被上訴人陳明在卷（見原本院卷第64頁、原審卷第199頁），並為上訴人所未爭執。於不動產借名登記關係中，通常均由借名人自行保管借名登記物之所有權狀，防免出名人未經其同意擅自處分，以確保其權利。上訴人主張其就系爭土地有2/8之權利借名登記於被上訴人名下，卻任由被上訴人長期持有土地所有權狀，實與常情有違。上訴人復未舉證其就系爭土地有為如何之使用收益，其主張其就系爭土地有2/8之權利借名登記於被上訴人名下，即難信採。
（三）上訴人既未能證明其曾取得系爭土地2/8之權利，亦未能證明其與被上訴人間存有借名登記關係，則其主張其就系爭土地有2/8之權利借名登記於被上訴人名下，類推適用民法第541條第2項規定，並依同法第179條之規定，請求被上訴人返還並移轉系爭土地權利範圍2/8予上訴人，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張其就系爭土地有2/8之權利借名登記於被上訴人名下，類推適用民法第541條第2項規定，並依同法第179條之規定，請求被上訴人返還並移轉系爭土地權利範圍2/8予上訴人，為無理由，不應准許。上訴人之請求既無理由，且命債務人為一定意思表示之判決，於判決確定時視為已為意思表示，本無開始強制執行程序之必要，按其性質即屬不適於假執行，上訴人請求為假執行之宣告，亦屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 范明達法 官 葉珊谷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 陳樂觀