臺灣高等法院民事判決112年度上字第471號上 訴 人 吉霖國際股份有限公司法定代理人 林宗籐訴訟代理人 魏婉菁律師被 上訴 人 安生營造股份有限公司法定代理人 曾憲德訴訟代理人 高亘瑩律師複 代理 人 李松霖律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年2月6日臺灣臺北地方法院111年度建字第243號第一審判決提起上訴，本院於112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣捌拾陸萬零肆佰捌拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之四十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
、被上訴人主張：兩造於民國109年2月27日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），由上訴人向伊承攬位於○○縣○○鄉○○段00○0000地號「0000旅館」新建工程（下稱系爭新建工程）中之木質防火門工程（不含感應門鎖，下稱系爭防火門工程），伊於訂約時言明感應門鎖型號待業主指定旅館房控系統後確定，上訴人應自費完成系爭防火門工程（包含感應門鎖在內）之查驗申報程序以取得防火證明，工程總價原為新臺幣（下同）93萬7,650元，嗣於109年11月11日追加工程金額43萬4,175元，總計137萬1,825元。伊於000年0月間告知上訴人業主指定感應門鎖型號為「Be-Tech Vision感應門鎖」（下稱Be-Tech鎖），同年0月間提供Be-Tech鎖廠商聯絡資料予上訴人。詎上訴人明知系爭新建工程預定於111年3月24日進行消防安檢，卻未將指定裝設Be-Tech鎖之防火門全樘送燒檢測以取得防火證明（下稱Be-Tech鎖防火證明），經伊於111年3月7日寄發存證信函定期催告上訴人改善，上訴人逾期仍未提出，伊乃於同月18日寄發律師函（下稱系爭律師函）終止系爭合約。伊將系爭防火門工程另行發包予訴外人竑緯企業有限公司（下稱竑緯公司），因而支出相關費用183萬4,125元，得依系爭合約第26條第2項、第27條第2項約定及民法第497條第2項規定，擇一請求上訴人賠償之，上訴人並應依系爭合約第26條第1項約定給付伊按承攬總金額10﹪計算之懲罰性違約金13萬7,183元等語。為此求為命上訴人給付197萬1,308元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
、上訴人則以：兩造以系爭合約之附件照片約定由伊提供可安裝「L360（WEL-3600）感應門鎖」（下稱L360鎖）之防火門及防火證明（下稱L360鎖防火證明）。被上訴人事後片面改用Be-Tech鎖，未依系爭合約第6條辦理工程變更，不生變更契約之效力。如認伊有義務提供Be-Tech鎖防火證明，系爭新建工程預計於111年3月24日進行消防安檢，被上訴人催告補正期限過短，且於履行期到期前終止系爭合約，不生效力。又縱認系爭合約已合法終止，被上訴人未舉證證明因另行發包所受之損害，並應扣除其因免付系爭合約剩餘工程款97萬3,643元之利益。被上訴人以伊未提出Be-Tech鎖防火證明請求懲罰性違約金，與系爭合約法第26條第1項約定不符，且所請求違約金之數額過高，應予酌減等語，資為抗辯。
、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命：上訴人應給付被上訴人197萬1,308元，及自111年6月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於109年2月27日簽訂系爭合約，由上訴人向被上訴人承攬系爭防火門工程，工程總價原為93萬7,650元，嗣於109年11月11日追加工程金額43萬4,175元，總計137萬1,825元。
系爭合約內將兩造另件「麗寶樂園AB棟主題旅館新建工程」（下稱麗寶樂園工程）裝設L330電子門鎖完工後之照片作為附件。
㈡、被上訴人於000年0月間交付Be-Tech鎖之型號予上訴人，Be-Tech鎖與L330鎖之鎖匣大小、價格均不相同。
㈢、上訴人於111年2月前已將系爭防火門工程之防火門配合被上訴人所提供之Be-Tech鎖進行鎖匣開孔並且安裝完畢。
㈣、上訴人依系爭合約之工程承攬明細表備註第2點第7項，負有交付防火證明之義務。惟上訴人於系爭防火門工程111年3月24日辦理消防安檢前，未能提出裝設Be-Tech鎖防火證明。
、被上訴人主張上訴人未提出Be-Tech鎖防火證明，經催告後仍不提出，已構成重大缺失，且為不完全給付，伊得依系爭合約第26條第1項、第27條第1項第5款終止系爭合約，並依系爭合約第26條第2項、第27條第2項、民法第497條第2項請求上訴人賠償等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、兩造未約定系爭防火門工程係搭配裝設L360鎖：⒈按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張
如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負舉證之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號裁判先例意旨參照）。
⒉被上訴人主張兩造訂約時已言明系爭防火門工程之門鎖型號
尚待業主日後指定乙情，業據提出契約編號AN-BI-037號工程合約為證（即系爭合約，外放），依系爭合約所附工程承攬明細表備註欄第2條第1項約定：「連工帶料（不含鎖……，但須配合業主提供之鎖匣無償配合開孔）」，並經證人許俊仁（被上訴人公司工務經理）於本院證述：兩造合約內容是連工帶料不含鎖，上訴人須配合業主所提供之鎖匣開孔，但未約定門鎖型號，鎖匣代表特定門鎖的意思，才會在工程承攬明細表上註明「需配合業主提供之鎖匣」等語甚明（見本院卷㈠第468、472頁），再綜觀系爭合約全文，並無系爭防火門工程係搭配裝設L360鎖約定，堪認被上訴人主張訂約時並未約定系爭防火門工程係搭配L360鎖，應為可採。
⒊上訴人雖抗辯：兩造口頭約定系爭防火門工程要搭配裝設L36
0鎖，伊於履約過程中亦以製作日期109年10月22日之工程圖說向被上訴人表明系爭防火門工程僅能裝設L360鎖等語，並提出該圖說為證（見本院卷㈠第191頁），然與其另辯稱：被上訴人能選擇的門鎖型式範圍僅限於系爭合約圖說製品規範所載「建築用防火門同型式判定報告書」為限（見本院卷㈠第305頁）不合，參以證人吳來傳（上訴人公司總經理）於本院證述其無法證明曾提供上開109年10月22日圖說予被上訴人等語（見本院卷㈠第483頁），是上訴人前開抗辯難以採信。上訴人又抗辯：系爭合約之附件照片為裝設L360鎖之圖面示意，足見兩造已約定系爭防火門工程係搭配裝設L360鎖等語，並提出附件照片為證（見本院卷㈠第199至202頁）。
惟系爭合約之附件照片係麗寶樂園工程完工照片，該工程之防火門並已指定裝設L360鎖等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第498頁），對照兩造就麗寶樂園工程所簽訂契約編號AN-BI-034號工程合約（下稱麗寶樂園合約，外放）及系爭合約，可見上開2份契約之工程規範記載方式迥異，前者之門扇立面圖寫明門鎖型式為「華豫寧WEL-3600」（即L360鎖），後者之立面圖則對門鎖型式付之闕如，衡諸證人吳來傳於本院證以：燒1個門至少要半年的時間，且要4、50萬元的費用等語（見本院卷㈠第480頁），可見就防火門搭配門鎖之指定，非但影響系爭合約金額（至少4成以上），更牽涉履約時間（至少6個月以上）之估算，當屬契約重要事項，倘兩造於訂約時已約定系爭防火門工程係搭配使用L360鎖，自當在系爭合約上清楚記明，以杜爭議，上訴人所辯既未舉證證明，且與交易常情有違，不足採信。況且，兩造均不爭執系爭防火門工程之承攬契約標的不含感應門鎖在內（見本院卷㈠第303至304頁），則不論上訴人在系爭合約所提供附件照片之門鎖為何，要與系爭防火門工程無涉。此外，上訴人復未能提出其他證據證明兩造約定系爭防火門工程係搭配使用L360鎖，則其所辯即非可採。
㈡、被上訴人已依系爭合約第27條第1項第5款合法終止系爭合約：
⒈按「本合約如有下列情事之一者，甲方（按：指被上訴人）
得將本合約予以終止：⒌工程有重大缺失，經甲方指示改善而未改善且未達甲方要求時」，系爭合約第27條第1項第5款約定甚明。
⒉查本件兩造訂約時並未約定系爭防火門工程係搭配使用L360
鎖，有如前述，則被上訴人於000年0月間向上訴人通知業主指定裝設感應門鎖型號為Be-Tech鎖後，上訴人即應依約提出Be-Tech鎖防火證明予被上訴人。參諸證人許俊仁（被上訴人工務經理）於本院證以：被上訴人公司於000年0月間將門鎖寄送到上訴人公司，上訴人公司並依該門鎖形式前往現場工地開孔、安裝，同年10月完成樣品安裝，預計後續開始全數生產所有的門扇、門框、裝鎖及提供正式合格防火證明，結果直到111年2月份左右，吳來傳才告知說無法提供Be-Tech鎖防火證明等語（見本院卷㈠第468至469頁），及證人黃弼輔（被上訴人之工地工程師）於本院證述：伊於110年5月25日至同年6月18日向上訴人公司的聯絡窗口汪維忠告知門鎖及尺寸格式、門鎖聯絡方式及防火證明的需求，汪維忠就拿去開孔，於110年10月22日完成樣品，伊後續就開始要求汪維忠應提供防火證明，汪維忠也說好，甚至還跟伊要工地地址，等到111年2、3月的時候，上訴人已經把客房的67個門全部裝好、完成開孔，但就是無法提出合格的防火證明，後來到了消防安檢前1星期才得知對方無法提出Be-Tech鎖的防火證明等語（見本院卷㈠第475至477頁），與證人吳來傳於本院證稱：上訴人公司於110年8、9月間已按被上訴人公司指定門鎖完成現場樣品之裝設及打樣，後來到了000年0月間，是伊主動去跟被上訴人公司講說無法提供Be-Tech鎖防火證明等語（見本院卷㈠第480、482頁）互核一致。由上可見上訴人於000年0月間經被上訴人通知業主指定之感應門鎖型號為Be-Tech鎖，不僅未反應業主指定之Be-Tech鎖非L360鎖而與兩造約定不符，甚且將系爭防火門配合Be-Tech鎖開孔並安裝防火門。益見兩造並未約定系爭防火門工程係搭配裝設L360鎖，經被上訴人通知上訴人業主指定之門鎖型號後，上訴人遲至111年2、3月間仍未提出防火證明予被上訴人，洵堪認定。
⒊依建築法第72條、第70條之規定，系爭新建工程應先取得南
投縣政府消防局（下稱南投消防局）之建築物消防安全設備竣工查驗（下稱消防查驗）核可，始能取得使用執照。而系爭新建工程之起造人向該局申請辦理建物消防竣工查驗，雖經該局排定於111年3月24日查驗，惟當日因未檢附各樓層房間防火門之證明文件（影響排煙設備免設條件），又未能於期限內改善補正，遭南投消防局退件，並未於報驗後即取得消防查驗核可等情，有該局112年6月26日投消預字第1120010517號函附111年3月24日消防安全設備竣工查驗紀錄表可參（見本院卷㈠第275至280頁）。而系爭新建工程事後延至111年8月1日始獲南投消防局准發消防查驗核可，同月29日經南投縣政府准予核發（111）投府建管（使）字第00413號使用執照，亦有南投縣政府112年6月28日府建管字第1120141133號函附使用執照存根可稽（見本院卷㈠第285至298頁）。足見上訴人未能及時提供Be-Tech鎖防火證明，使系爭新建工程無法於111年3月24日查驗該日獲准核可，進而影響系爭新建工程後續使用執照之取得日程。參諸被上訴人與業主就系爭新建工程所簽訂之工程承攬合約書（下稱業主合約）第7條約定：「完工期限依双方約定簽署之工程預定進度自簽約日起至民國108年1月15日完工。本約所稱完工，係指本件建築工程經核發使用執照日為完工日。……」等語（見本院卷㈠第536頁），另業主合約第26條則約定，倘被上訴人逾期取得使用執照，業主最高得向被上訴人求以按工程總價款（含稅共計1億2489萬8130元）10%計算之懲罰性違約金（見本院卷㈠第537頁，即1,248萬9,813元），是被上訴人因上訴人無法提供Be-Tech鎖防火證明之違約所承擔之風險，已高達系爭合約總價金近10倍，堪認上訴人未及時提出Be-Tech鎖防火證明，確屬違約情節重大之缺失甚明。
⒋被上訴人前以111年3月7日存證信函催告上訴人應於1週內補
正防火證明及送燒檢測，上訴人於翌日收受，僅寄送111年3月9日存證信函表示系爭合約之電子鎖圖片均為L360鎖，並未提出Be-Tech鎖防火證明或為準備提出，經被上訴人再以同月18日系爭律師函表明終止系爭合約，並於同月21日送達上訴人等情，為兩造所不爭執，並有上開存證信函在卷可稽（見原審卷第67至69、73至77頁、本院卷㈠第197至209頁）。足認系爭防火門工程有重大缺失，經被上訴人指示上訴人改善仍未改善，且未達被上訴人訂約之要求，則被上訴人依系爭合約第27條第1項第5款之規定，以系爭律師函終止系爭合約，即屬有據。
⒌上訴人雖抗辯：一般為取得防火證明之送燒流程至少需時半
年，且於111年3月24日消防安檢提出防火證明即無違約，被上訴人催告補正期限僅1週，顯然過短，復於安檢日前即終止系爭合約，其終止自不合法云云。惟查，系爭合約第27條第1項第5款並未明定指示改善之補正期間，被上訴人限期上訴人應於1週內改善，並無違反契約約款。且依前述證人許俊仁、黃弼輔於本院之證言（見本院卷㈠第468至469、475至477頁），可知被上訴人於000年0月間即告知業主指定系爭防火門裝設Be-Tech鎖，上訴人並按Be-Tech鎖鎖匣開孔，上訴人依約既有提出防火證明之義務，且早於被上訴人000年0月間寄發存證信函前9個月即知悉系爭防火門鎖型號，本有充裕時間準備以取得防火證明，自難謂被上訴人催告期限過短致其未能改善，而認被上訴人終止合約不合法。再者，提出防火證明文件申請消防查驗核可之時程，取決於消防單位作業程序，與當事人間就具體債務履行所為清償期約定，係屬二事，上訴人逕以系爭新建工程之消防安檢日為其提供Be-Tech鎖防火證明義務之期限，進而抗辯被上訴人不得於消防安檢日前終止系爭合約云云，洵屬無據。上訴人另辯以：被上訴人未於系爭律師函中表明以系爭合約第27條第1項第5款為終止依據，所為終止並不合法云云。惟查系爭律師函載明：「……更嚴重逾期無法提出系爭工程重要合約義務之防火證明的需求」、「本公司依法及依前開合約約定終止雙方之本案系爭合約，並以此函為終止系爭合約之意思表示通知……」等語（見原審卷㈠第76頁），已明示被上訴人係因上訴人無法提供Be-Tech鎖防火證明致履行系爭合約有重大缺失，故為終止合約之意思表示，符合系爭合約第27條第1項第5款約定之要件，自屬合法，上訴人所辯要無可採。
⒍從而，被上訴人主張依系爭合約第27條第1項第5款約定終止系爭合約，應屬有據。
㈢、被上訴人於系爭合約終止後所得請求上訴人賠償之項目及金額：
⒈關於懲罰性違約金部分：
被上訴人主張上訴人遲延提出Be-Tech鎖防火證明，依系爭合約第26條第1項之約定，上訴人應按系爭防火門工程之承攬總金額137萬1,825之10%給付懲罰性違約金13萬7,183元。
惟稽諸系爭合約第26條第1項約定：「如乙方（按：指上訴人）逾期進場施工達1日者，經催告仍未能改善，甲方（按：指被上訴人）得僱工代為處理，相關費用由乙方支付，乙方不得異議，若達10日仍未能改善，甲方得終止本契約且乙方應支付本工程承攬總金額之10%計算之懲罰性違約金予甲方；除此之外，對於甲方因此所受之損害，乙方並應賠償之」等語（見原審卷第34頁），可見係以上訴人「逾期進場施工」為違約處罰之事由。然本件上訴人因未提出Be-Tech鎖防火證明而違約，非屬逾期進場施工，自無系爭合約第26條之適用，被上訴人據此請求上訴人給付懲罰性違約金13萬7,183元，並無理由。
⒉關於因另行發包重新施工所生費用部分：
⑴依系爭合約第27條第2項約定：「乙方（按：指上訴人）倘因
上列前12項條款之一終止合約時，應即停止工程且負責遣散工人，對於已完成之工程項目及已進場而尚未施作之材料（含材料、設備、機具等）所有權乙方均同意歸甲方（按：指被上訴人）所有（且如供貨單及簽單尚有不同之註記者，均不生效力），乙方放棄未領工程款由甲方全權處理，另甲方得收回自辦或另行發包，因此產生之費用及造成之額外損失，概由乙方負責，甲方並得逕自工程款、保留款中扣除，倘有短欠工程款或甲方因此所受一切損失，應由乙方或其他保證人負責賠償」。
⑵被上訴人主張其於終止系爭合約後另行發包予竑緯公司施作
，因而支出相關費用183萬4,125元，業據其提出竑緯公司111年3月31日報價單（下稱系爭報價單，已扣除門框拆除工資，計算式：1,934,625元－100,500＝1,834,125，見原審卷第7
9、293頁）。上訴人雖抗辯：系爭報價單所載重新施作費用金額，應再扣除鍍鋅烤漆鋼框17公分包框26萬1,300元、門扇廢棄物清運6萬7,000元云云，惟被上訴人陳稱於系爭合約終止後，為節省拆除門框費用及避免更改裝潢及結構工程，改採鍍鋅烤漆鋼框17㎝外覆包框方式處理，而支出鍍鋅烤漆鋼框17㎝包框費用26萬1,300元（見原審卷第293至294頁），
此部分工項應屬系爭防火門工程之施作範圍，而非另外所生費用；又系爭合約終止後，為改善缺失須拆除原已施作部分，自有清運門扇廢棄物之必要性，參諸系爭防火門工程項目多達67樘防火門（見原審卷第81頁工程異動提報單），而系爭合約工程承攬明細表備註欄第2條第16項約定之清運廢棄物點工費用係以每工約2,500元至3,000元之標準計算，則被上訴人請求上訴人給付門扇廢棄物清運6萬7,000元，相當每樘門以每工1,000元計算，尚屬相當。上訴人抗辯應再扣除鍍鋅烤漆鋼框費及門扇廢棄物清運費，洵無可採。準此，被上訴人主張其於系爭合約終止後另行施作系爭防火門工程而支出費用183萬4,125元，應屬有據。
⑶又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限；基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條第1項、第216條之1亦分別定有明文。則同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。查系爭防火門工程為連工帶料性質（見原審卷第37頁工程承攬明細表備註欄第2條），於系爭合約終止後，被上訴人就上訴人所未施作完成部分已無給付工程款之義務，而系爭合約之工程總價為137萬1,825元，上訴人於系爭合約終止前已受領39萬8,182元，為兩造所不爭執，並有系爭合約及請款計價單可參（見本院卷㈠第411頁）。準此，被上訴人固因系爭合約終止另行支出施工費用183萬4,125元而受有損害，惟亦同時免除支付上訴人剩餘工程款97萬3,643元（計算式：1,371,825－398,182＝973,643）之義務而受有利益，依上開說明，自應予以扣除。
⑷從而，被上訴人依系爭合約第27條第2項之約定，得請求上訴
人給付86萬0,482元（計算式：1,834,125－973,643＝860,482）。又被上訴人就此部分之請求，係以單一聲明，主張二以上之訴訟標的，請求本院擇一為有利之判決，為訴之選擇合併，本院既已認被上訴人得本於系爭合約第27條第2項約定請求賠償，並認定應賠償之金額，則就被上訴人另依系爭合約第26條第2項、民法第497條第2項所為同一請求，自無庸再予以論述，附此敘明。
、綜上所述，被上訴人依系爭合約第27條第2項之約定，請求上訴人給付86萬0,482元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年6月14日（見原審卷第97頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判決上訴人如數給付，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 劉又菁
法 官 吳素勤法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 2 日
書記官 蔡宜蓁