臺灣高等法院民事判決112年度上字第477號上 訴 人 張淑敏訴訟代理人 廖助清
張世柱律師潘宜靜律師被 上訴人 阮萬駿訴訟代理人 張宸浩律師複 代理人 洪維寧律師上列當事人間請求拆除屋頂建物等事件，上訴人對於中華民國112年2月10日臺灣臺北地方法院111年度訴字第3152號第一審判決提起上訴，本院於113年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼新北市○○區○○路00巷0號（下稱系爭公寓）3樓（下稱系爭3樓房屋）所有權人，上訴人為系爭公寓5樓（下稱系爭5樓房屋）所有權人，系爭公寓為5層樓鋼筋混凝土造住宅，有共用樓梯可通往系爭公寓屋頂平臺（下稱系爭屋頂平臺），系爭屋頂平臺應屬系爭公寓各區分所有權人共有。然上訴人未經全體區分所有權人同意，於系爭屋頂平臺上搭蓋如新北市新店地政事務所民國（下同）111年10月12日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示，編號A部分，面積73.78平方公尺（下稱A部分）之增建物（下稱系爭增建物），並將通往系爭屋頂平臺之門戶上鎖，上訴人對系爭增建物有事實上處分權，無權占用系爭屋頂平臺，影響系爭公寓之景觀及公共安全，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將系爭增建物拆除，並將該屋頂平臺返還予伊及其他共有人全體。又上訴人以系爭增建物無權占用A部分，受有相當於租金之利益，致伊受有損害，爰依民法第179條規定，請求上訴人給付自106年5月17日起至111年5月16日止之相當於租金之不當得利新臺幣（下同）12萬2,285元，及自111年6月11日至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自111年6月11日起至上訴人拆除系爭增建物，並返還該屋頂平台予伊及其他共有人之日止，按月給付伊2,086元等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，至原審駁回被上訴人其餘請求部分，未據其提起上訴，不在本件審理範圍，茲不贅述。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭公寓於68年間興建完成，系爭增建物係訴外人即系爭5樓房屋原所有權人楊丹（下以姓名稱之）於70餘年間興建，因興建系爭增建物須耗費數月，施工過程中必為系爭公寓全體住戶共見共聞，渠等均未制止楊丹於系爭屋頂平臺興建系爭增建物，足認渠等已默示同意楊丹使用系爭屋頂平臺。嗣伊於94年6月21日以其配偶廖助清名義向楊丹購買系爭5樓房屋及系爭增建物，伊承接楊丹之權利，有權占有系爭屋頂平臺及使用系爭增建物，被上訴人及其他共有人對此均已知悉，渠等已繼受上開默示分管契約，迄至被上訴人於111年5月間提起本件訴訟前，無人未提出異議或向主管機關檢舉，依一般社會通念，足認兩造與其他共有人間就系爭屋頂平臺成立默示分管契約。被證3之買賣合約書（下稱系爭買賣契約）雖記載：「違章建築物部份：在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，甲（即廖助清，下同）乙（即楊丹，下同）雙方同意得按不動產鑑定公司就拆除部份辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除(或被拆除)時，則由甲方自行負擔風險。但是乙方在交屋前已收到相關單位之查報、拆除通知而未告知者，乙方除需按上述鑑價原則減少價金外，亦需負擔鑑價費用及損害賠償之責」（下稱系爭約款，原審卷一第69頁），然系爭買賣契約為制式契約，系爭約款係指楊丹已盡告知義務，而非確認系爭增建物之權利義務關係，尚難據此推論系爭公寓全體共有人未成立默示分管契約。被上訴人於86年10月間取得系爭3樓房屋所有權時，即已知悉系爭增建物存在及系爭增建物係由伊管理使用，卻於25年後始提起本件訴訟，違反誠信原則，構成權利濫用，應認權利失效。被上訴人未舉證系爭增建物對系爭公寓建物結構安全有何影響，被上訴人不得請求拆除系爭增建物。被上訴人及其他住戶於111年間以前仍可自由使用系爭屋頂平臺，被上訴人不得請求自111年5月17日起回溯5年相當於租金之不當得利。系爭增建物與捷運站有相當距離，未設停車場，且位於狹小巷道内，行車及交通不便，本件不當得利金額應以1％計算為適當等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭增建物由楊丹興建，上訴人於94年6月21日以其配偶廖助
清名義向楊丹購買系爭5樓房屋及系爭增建物，於94年7月6日以買賣為原因，上訴人登記為系爭5樓房屋所有權人，並取得系爭增建物之事實上處分權。有系爭5樓房屋之土地及建物登記謄本、系爭買賣契約等件影本可稽（店司補卷第25至31頁；原審卷一第63至71頁）。
㈡被上訴人於86年10月29日以買賣為原因，登記為系爭3樓房屋
所有權人。有系爭3樓房屋之土地及建物登記謄本等件影本可稽（店司補卷第21至23頁）。
四、得心證之理由：㈠上訴人以系爭增建物占有A部分，有無正當權源？⒈按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月
23日修正，同年7月23日施行前民法第820條第1項定有明文。準此，共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度台上字第585號判決意旨參照）。又共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示均可，不以訂立書面為必要，惟所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示。另以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照)。查系爭公寓為5層樓建築物，於68年間興建完成，系爭屋頂平臺為系爭公寓1樓至5樓房屋所有權人共有，應有部分各5分之1，上訴人對系爭增建物有事實上處分權，系爭增建物位於系爭屋頂平臺，占用A部分，面積73.78平方公尺，為兩造所不爭，則上訴人自應就其有權占有A部分之事實，負舉證之責。
⒉上訴人抗辯：系爭公寓於68年間興建完成，系爭增建物係楊
丹於70餘年間興建，因興建系爭增建物須耗費數月，施工過程中必為系爭公寓全體住戶共見共聞，渠等均未制止楊丹於系爭屋頂平臺興建系爭增建物，足認渠等已默示同意楊丹使用系爭屋頂平臺。嗣伊於94年間向楊丹購買系爭5樓房屋及系爭增建物，有權占有使用系爭屋頂平臺及使用系爭增建，被上訴人及其他共有人對此均已知悉，渠等已繼受上開默示分管契約，迄至被上訴人於111年5月間提起本件訴訟前，無人未提出異議或向主管機關檢舉，依一般社會通念，足認兩造及其他共有人間就系爭屋頂平臺成立默示分管契約。系爭買賣契約為制式契約，系爭約款係指楊丹已盡告知義務，而非確認系爭增建物之權利義務關係，尚難據此推論系爭公寓全體共有人未成立默示分管契約存在云云。惟查，證人即系爭公寓4樓房屋前屋主楊蓮嬌於原審證述：伊曾住在系爭公寓4樓，97年間搬走，購買系爭公寓4樓時，頂樓（即系爭屋頂平臺，下同）已存在系爭增建物，但賣方沒有跟伊說頂樓是誰在使用，伊居住系爭公寓4樓期間，頂樓是5樓在使用，
5 、6樓樓梯間也是5樓住戶在用，伊曾當面向5樓住戶表示反對該住戶使用頂樓，因為火災時沒地方逃，系爭公寓1樓、3樓住戶都有反對系爭增建物存在等語（原審卷一第282至285頁）；證人即被上訴人配偶黃素菁於本院審理中證稱：
伊與被上訴人及兩名子女共同居住在系爭3樓房屋大約26、27年，上訴人及其配偶廖助清均未將通往系爭屋頂平臺鑰匙交給伊，系爭公寓1、2樓屋主將該址作為幼兒園使用，4樓住戶是楊蓮嬌，渠等都反對系爭增建物存在等語（本院卷第160至162頁）；證人熊明月於本院審理中證稱：系爭1樓房屋所有權人是湯紹成，伊叫湯紹成的母親為姑媽，系爭2樓房屋所有權人是吳芷誼，伊是吳芷誼的婆婆。系爭1樓、2樓房屋於64年間只有平房，伊與伊姑媽就開始經營幼兒園，67年間改建為5層樓，系爭1樓、2樓房屋仍由伊及伊姑媽經營幼兒園，目前是伊兒子在經營幼兒園。伊不知道系爭屋頂平臺有系爭增建物，也不知道系爭增建物何時興建，伊沒有拿到出入系爭屋頂平臺的鑰匙，也沒有同意系爭5樓房屋所有權人使用系爭屋頂平臺等語（本院卷第312至314頁），參以系爭條款載明楊丹將系爭5樓房屋點交予上訴人後，違章建築部分（指系爭增建物），若遭拆除，應由買受人即上訴人自行負責（原審卷一第69頁），系爭買賣契約均未提及系爭公寓全體共有人同意系爭5樓房屋所有權人占用系爭屋頂平臺興建系爭增建物，進而成立默示分管契約，足認系爭公寓其他共有人未有任何舉動足以間接推知同意上訴人以系爭增建物占用A部分，系爭公寓其他共有人多年來未提出異議，充其量僅能認為單純之沉默，尚難認系爭公寓全體共有人默示成立由上訴人管理使用A部分之分管契約，上訴人此部分所辯，要無可取。
⒊按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。上訴人抗辯：被上訴人於86年10月間取得系爭3樓房屋所有權時，即已知悉系爭增建物存在及系爭增建物係由伊管理使用，卻於25年後始提起本件訴訟，違反誠信原則，構成權利濫用，應認權利失效云云。惟查，本件訴訟乃私權糾紛，無涉公共利益，且被上訴人提起本件訴訟，係為回復系爭屋頂平臺全體共有人之所有權圓滿狀態，並非以損害上訴人為主要目的，行使權利亦難認有何濫用或違反誠信原則之情形，是上訴人此部分所辯，殊無可取。
⒋上訴人雖辯稱：被上訴人未舉證系爭增建物對系爭公寓建物
結構安全有何影響，被上訴人不得請求拆除系爭增建物云云。然查，縱認系爭增建物對系爭公寓建物結構安全不生影響，亦無法逕予推論上訴人有權占用系爭屋頂平臺興建系爭增建物，是上訴人前開抗辯，亦非可採。⒌綜上，被上訴人主張上訴人以系爭增建物占用A部分，欠缺正當權源等情，應屬可採。
㈡被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請
求上訴人將系爭增建物拆除，並將該屋頂平臺如附圖所示A部分返還予伊及其他全體共有人，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。查系爭屋頂平臺為系爭公寓1樓至5樓房屋所有權人共有，上訴人以系爭增建物無權占有A部分，業如前述。被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人將系爭增建物拆除，並將該屋頂平臺返還予被上訴人及其他共有人，核屬有據。
㈢被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付自106年5月17
日起至111年5月16日止之相當於租金之不當得利本息，暨自111年6月11日起至上訴人拆除系爭增建物，並返還該屋頂平臺予伊及其他共有人之日止，按月給付相當於租金之不當得利，是否有據？得請求之金額為若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。查上訴人以系爭增建物無權占用A部分，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，業如前述，故被上訴人請求上訴人給付自本件起訴之日起回溯5年內即106年5月17日起至111年5月16日止之相當於租金之不當得利本息，暨自111年6月11日起至上訴人拆除系爭增建物，並返還該屋頂平臺予伊及其他共有人之日止，按月給付相當於租金之不當得利，核屬有據。上訴人雖抗辯：被上訴人及其他住戶於111年間以前仍可自由使用系爭屋頂平臺，被上訴人不得請求自111年5月17日起回溯5年相當於租金之不當得利云云，然查，被上訴人係請求上訴人給付以系爭增建物無權占用系爭屋頂平臺部分相當於租金之不當得利，與被上訴人得否使用系爭增建物以外之系爭屋頂平臺部分無關，是上訴人此部分抗辯，委無可採。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10％為限，此於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，又依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。是城市地方建築基地之租金應以土地申報地價年息10％為上限。惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年度上字第3071號判決意旨參照）。經查，系爭公寓位在新北市新店區，鄰近捷運站、公園、醫院、學校，交通尚稱便利，有原審111年9月19日勘驗筆錄、現場照片、GOOGLE地圖等件可稽（原審卷一第109至115、159至163、221至225、363頁）。本院審酌上情及上訴人以系爭增建物占有系爭頂樓平台係供自行使用（本院卷第163頁）等一切因素，認原審以占用A部分土地申報地價總價額年息5％計算相當於租金之不當得利，應屬適當，至於上訴人抗辯：系爭建物與捷運站有相當距離，未設停車場，且位於狹小巷道内，行車及交通不便，本件不當得利金額應以1％計算為適當云云，要無可取。準此，被上訴人請求上訴人給付自106年5月17日起至111年5月16日止，共計12萬2,285元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年6月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自111年6月11日起至上訴人拆除系爭增建物，並返還該屋頂平臺予伊及其他共有人之日止，按月給付2,086元（計算式詳如原審判決附表二所示），為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，請求上訴人拆除系爭增建物，並將該屋頂平臺返還予被上訴人及其他共有人，暨請求上訴人給付12萬2,282元，及自111年6月11日（店司補卷第45頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自111年6月11日起至上訴人拆除系爭增建物，並返還該屋頂平臺予被上訴人及其他共有人之日止，按月給付2,086元，為有理由，應予准許。
原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮法 官 林哲賢正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
書記官 陳盈真