臺灣高等法院民事判決112年度上字第542號上 訴 人 游善平
游象柏游億二游象茂游象萬游勝佳游景章游象俊游月香游象揚游象智游淑真游象祺游象群游象宏游娟玲游象輝游象煌游許雪梅游兆翔游致彬游致儀游惠姿游瑄凱游象富游象燉陳佩縈游田鴦（即游清亮之承受訴訟人）
游雅淨（即游清亮之承受訴訟人）游豐安（即游清亮之承受訴訟人）游富竹（即游清亮之承受訴訟人）游豐源（即游清亮之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 黃明展律師
劉兆珮律師被 上訴人 桃園市政府法定代理人 張善政訴訟代理人 胡宗典律師
參 加 人 桃園市政府大園區公所法定代理人 余誌松訴訟代理人 王仕為律師複 代理人 楊文瑞律師
詹睿宇律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國111年10月26日臺灣桃園地方法院第一審判決（111年度訴字第205號）提起上訴，並為訴之減縮，本院於112年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人游清亮於民國112年1月6日死亡，業據其繼承人即游田鴦、游雅淨、游豐安、游富竹、游豐源聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、死亡證明書、戶籍謄本、繼承系統表可憑（見本院卷一第107至108、115至122、255頁）；另被上訴人、參加人之法定代理人於本院第二審程序中依序變更為張善政、余誌松，並據其等聲明承受訴訟，亦有民事聲明承受訴訟狀、中央選舉委員會111年12月2日中選務字第1113150485號公告、桃園市政府112年7月13日府人力字第11201947714號令為憑（見本院卷一第177至215頁、卷二第19至21頁），經核均無不合，先予敘明。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定甚詳。本件上訴人於原審依民法第179條、第184條第1項前段、第767條第1項前段、中段、第821條規定，聲明求為：㈠被上訴人應將設置於桃園市○○區○○段000、000、000、000、000、000、000、000、000地號土地（下各以地號稱之，並合稱000地號等9筆土地）上，如原判決附圖（下稱附圖）代碼A1至A6、A8至A10區域範圍所示水溝、水溝蓋、如附圖代碼B1至B6區域範圍所示柏油路面移除或回填，將土地騰空返還予上訴人游善平、游象柏、游億二、游象茂、游象萬、游勝佳、游景章、游象俊、游月香、游象揚、游象智、游淑真、游象祺、游象群、游象宏、游娟玲、游象輝、游象煌、游許雪梅、游兆翔、游致彬、游致儀、游惠姿、游瑄凱、游象富、游象燉、游田鴦、游雅淨、游豐安、游富竹、游豐源等31人（下合稱游善平等31人）。㈡被上訴人應將設置於桃園市○○區○○段00000地號土地（下稱00000地號土地）上，如附圖代碼A7區域範圍所示水溝、水溝蓋移除或回填，將土地騰空返還予上訴人陳佩縈（見原審卷第8、394至395、429頁、本院卷一第236至237頁）。嗣於本院第二審程序中陳明不主張民法第184條第1項前段規定為訴訟標的（見本院卷二第325頁），並變更前開聲明為：㈠被上訴人應將設置於000地號等9筆土地上，如附圖（本院言詞辯論筆錄誤載為附圖二，應予更正，以下聲明內關於附圖之記載均同）代碼A1至A6、A8至A10區域範圍所示水溝、水溝蓋、如附圖代碼B1至B6區域範圍所示柏油路面移除，將土地騰空返還予游善平等31人。㈡被上訴人應將設置於00000地號土地上，如附圖代碼A7區域範圍所示水溝、水溝蓋移除，將土地騰空返還予陳佩縈（見本院卷二第389至390頁）。經核上訴人前開所為，係減縮應受判決事項之聲明，依前說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：游善平等31人、陳佩縈依序為000地號等9筆土地、00000地號土地（下與000地號等9筆土地合稱系爭土地）之所有人，被上訴人未經伊等同意，於如附圖代碼A1至A10所示範圍設置水溝、水溝蓋、代碼B1至B6所示範圍鋪設柏油路面，無權占用系爭土地，並受有相當於租金之不當得利等情。依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被上訴人移除前開水溝、水溝蓋及柏油路面，騰空返還占用之系爭土地予伊等，並依民法第179條規定，請求被上訴人給付游善平等31人自起訴日即111年1月23日起回溯5年內相當於租金之不當得利新臺幣（下同）63萬8,760元，加計自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起算之法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至返還占有土地之日止，依序按月給付9,774元、872元予游善平等31人、陳佩縈（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴)。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2至5項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應將設置於000地號等9筆土地上，如附圖代碼A1至A6、A8至A10區域範圍所示水溝、水溝蓋、如附圖代碼B1至B6區域範圍所示柏油路面移除，將土地騰空返還予游善平等31人。㈢被上訴人應將設置於00000地號土地上，如附圖代碼A7區域範圍所示水溝、水溝蓋移除，將土地騰空返還予陳佩縈。㈣被上訴人應給付游善平等31人63萬8,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨至返還000地號等9筆土地之日止，按月給付游善平等31人9,774元。㈤被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還00000地號土地之日止，按月給付陳佩縈872元。㈥願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：桃園市○○區○○○路（下稱○○○路）為歷史悠久30年以上之現有巷道，系爭土地則緊鄰○○○路一側，000、00
0、000、000、00000、000、000、000、000、000地號土地依序位於門牌號碼○○○路00號、00號、00號、0000號、00號、0000號、00號、00號、00號、00巷0號等2至4層建物（均已完成建築逾30年）與○○○路間，並於81年間即已存在目前雙線道之形式及規模，且有劃設交通標線、鋪設柏油路面及車輛通行其上，附近居民、往來訪客、消費民眾均需經由系爭土地通行至○○○路以對外連通，顯見系爭土地於81年間即屬○○○路之道路邊側，並已鋪設瀝青柏油作為道路使用。雖水溝及水溝蓋並非道路本身，惟仍屬道路之附屬工程，與道路在使用上有相互依存之關係；系爭土地既已繼續供作輔助道路使用之水溝或供道路使用長達數十年之久，且為公眾通行之必要，而上訴人復未提證明系爭土地供眾人通行之初，原土地所有權人有何出面阻止之情事，應已成立公用地役關係。是此等路面設施之設置，合乎公共利益，上訴人有容忍之義務，自不得請求移除。又伊未因在系爭土地上設置水溝、水溝蓋或柏油路面而獲得任何利益，上訴人請求伊給付相當於租金之不當得利，亦非足取等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、參加人則以：系爭土地上鋪設水溝、水溝蓋及柏油路面部分均為被上訴人養護工程處管養，屬現有巷道之範圍，而系爭土地中000地號土地與同段000地號土地交界處之○○○路00巷（下稱00巷道）則為伊所養護之20年以上現有巷道，足見系爭土地係位於○○○路之一側，至少於81年間即已供不特定之公眾通行之用，且至今道路範圍並無差異，亦未拓寬。又系爭土地為公眾通行年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始，上訴人復未證明該地供眾人通行之初，原土地所有人有何出面阻止之情事，應認系爭土地符合公用地役關係，上訴人不得請求移除其上之水溝、水溝蓋或柏油路面並返還該土地，亦不成立私法上不當得利等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠游善平等31人、陳佩縈依序為000地號等9筆土地、00000地號
土地之所有人；000、000、000、000、00000、000、000、0
00、000、000地號土地依序位於門牌號碼○○○路00號、00號、00號、0000號、00號、0000號、00號、00號、00號、00巷0號等2至4層建物前而緊鄰○○○路，其上如附圖代碼A1至A10區域範圍所示水溝、水溝蓋、如附圖代碼B1至B6區域範圍所示柏油路面均由被上訴人之養護工程處管養等情，有系爭土地登記第一類謄本、現場相片、被上訴人養護工程處110年10月29日桃工養行字第1100074943號函、地籍圖資網路便民服務系統查詢結果、原法院勘驗筆錄、附圖、所有權狀為證（見原審卷第29至167、175至199、257、289至327、341、413頁）；另上訴人主張系爭土地如附圖代碼A1至A10、B1至B6區域範圍現仍為被上訴人占有中之事實，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷一第237頁），上開事實自均先堪認定。
㈡按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例意旨參照）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。經查：
⒈依被上訴人所提行政院農業委員會林務局農林航空測量所81
年10月19日、91年6月20日及109年10月25日航測圖（見原審卷第253至255、391頁），足認○○○路於81年間即已形成目前雙線道之形式及規模，且劃設有交通標線、鋪設柏油路面由車輛通行其上；再參被上訴人（改制前為臺灣省桃園縣政府）於79年間為辦理縣道110線0K+000~1K+578段（改制前○○鄉○○○路）拓寬工程，奉前臺灣省政府准予徵收所需用地，有被上訴人112年10月20日府地權字第1120291318號函（下稱318號函）暨所檢附之相關函文、徵收計畫書可憑（見本院卷二第101至182頁），上訴人亦自陳○○○路於65年即為15米寬之道路等語（見本院卷一第296頁），更可徵○○○路至少於65年以前即已作為道路供不特定之公眾通行使用，且迄未中斷。次依被上訴人所提建物謄本（見本院卷二第275至285頁），可認以系爭土地與○○○路相鄰之門牌號碼○○○路00號、00號、00號、0000號、00號、0000號、00號、00號、00號、00巷0號等2至4層建物，除其中00、00、00號建物因未辦保存登記而無從查考其建築完成時間、00巷0號建物係於79年7月19日建築完成外，其餘均在60年間即已建築完成；參以前開建物以系爭土地緊鄰○○○路，1樓皆作商業使用等情，業經原審到場勘驗明確（見原審卷第289至290頁），而依原審於勘驗時所攝現場照片，可見系爭土地上多有○○○路上往來至前開建物洽商之汽、機車臨時停放（見原審卷第297至313、317至325頁），其中更有商家為免進出遭臨停車輛阻擋，於出口前方之系爭土地上架設鐵架以為通行至○○○路之通道（見原審卷第305、309頁），則綜合前開建物與系爭土地、○○○路之坐落相對位置及使用狀況以觀，堪認坐落在○○○路旁之系爭土地，確亦因有供周圍居民、商家及往來人等通行之必要，至遲自65年間起與○○○路同供不特定公眾通行而為道路使用至今。系爭土地作為供不特定公眾通行所必要之道路，該狀態至遲應自距今將近50年前之65年間即已存在，此前則因年代久遠，已無從得悉係自何時開始，堪認一般人均已無復記憶其確實之起始；又如系爭土地之所有人有阻止通行情事，衡情應無從使該公眾通行之事實狀態持續至今，足見系爭土地所有人於公眾通行之初亦無阻止通行之行為。揆諸首開說明，應認系爭土地確屬既成道路，具有公共用物性質，有公法上之公用地役關係存在。
⒉至上訴人雖以：被上訴人於79年間辦理前開○○○路拓寬工程時
，已將該範圍內之私人既成道路列入徵收，系爭土地既未在徵收之列，顯見被上訴人有廢止非計畫道路之意，並已認定該地無繼續供公眾通行之必要而非既成道路云云。惟土地是否為既成道路而成立公用地役關係，應視有無滿足前述要件而定，要非繫諸主管機關之認定，亦與徵收與否無必然關聯，蓋未予徵收之原因非可一概而論，尚難逕予反推係因無繼續供公眾通行必要所致。況被上訴人於前開徵收計畫書中所載：「本案工程用地或同路段範圍內『有』私人既成道路已列入徵收」等語（見本院卷二第107頁），僅在表明該範圍內有既成道路經徵收之事實，非謂前開區域內所有之既成道路均已經被上訴人徵收；依318號函暨所檢附之登記地籍資料（見本院卷二第101、183至249頁），系爭土地既非在前開徵收範圍內，亦無經徵收後撤銷徵收之情，上訴人猶以該地未經徵收或未經被上訴人肯認為既成道路等情，即否定該地具有公用地役關係，則無足採。
㈢再按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應
認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。另土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院作成釋字第400號解釋，惟既成道路之使用係公法上之公用地役關係，僅生公法上補償之權利義務關係，殊無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號、101年度台上字第2043號判決可資參照）。查：
⒈系爭土地為供公眾通行使用之既成道路，屬具有公用地役關
係之公共用物之情，已如前述，且依318號函暨所檢附之登記地籍資料（見本院卷二第101、183至249頁），系爭土地未在前開徵收範圍內，亦難認係都市計畫範圍內所列於政府未取得前不得逕予使用收益之公共設施保留地，被上訴人基於前述道路使用之公用目的，自有占有使用系爭土地之權源。又為便利系爭土地作為道路通行使用，有設置柏油路面之必要性，另系爭土地所在位置為國家災害防救中心之淹水潛勢區、土地液化潛勢區，有設置水溝以排除道路積水之強烈需求等情，亦有被上訴人所提內政部市區道路及附屬工程設計規範第二編第七章「道路排水設計」、第九章「鋪面設計」節本、國家災害防救中心之3D災害潛勢地圖資料為憑（見本院卷二第31至56頁），足認系爭土地上所設置之水溝、水溝蓋亦具有相當之公益性，且與道路使用有依存關係。揆諸上開說明，上訴人就系爭土地上之水溝、水溝蓋或柏油路面之設置自應容忍，不得請求被上訴人移除並返還占用土地。⒉被上訴人基於前開公用地役關係而占有使用系爭土地，已形
成使上訴人之財產上利益因公益而特別犧牲之情形，依照司法院大法官釋字第400號解釋意旨，國家縱因經費困難而不能對上述道路全面徵收補償，亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償上訴人之損失；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，在公眾通行目的範圍內，仍不生私法上不當得利之問題。況民事法院就應為如何之徵收補償本無審究之權限，於現今行政訴訟制度已臻完備之情況下，系爭土地因前開公用地役關係所致生之相關公法爭議，宜藉由公法上之救濟措施為整體通盤考量，不得逕由民事法院認定被上訴人就系爭土地之使用收益有無構成不當得利。是上訴人請求被上訴人給付私法上之不當得利，尚屬無據。
⒊從而，上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被
上訴人移除設置於系爭土地上之水溝、水溝蓋或柏油路面並返還占用土地，暨依民法第179條規定，請求被上訴人給付自起訴日回溯5年起算之相當於租金之不當得利，均無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人移除設置於000地號等9筆土地上，如附圖代碼A1至A6、A8至A10區域範圍所示水溝、水溝蓋、如附圖代碼B1至B6區域範圍所示柏油路面移除，將該部分土地騰空返還予游善平等31人，另移除設置於00000地號土地上，如附圖代碼A7區域範圍所示水溝、水溝蓋，將該部分土地騰空返還予陳佩縈，並依民法第179條規定，給付游善平等31人63萬8,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還000地號等9筆土地、00000地號土地之日止，依序按月給付游善平等31人、陳佩縈9,774元、872元，均無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊舒嵐法 官 許勻睿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
書記官 莫佳樺