臺灣高等法院民事判決112年度上字第555號上 訴 人 林鑾香訴訟代理人 陳慶尚律師複 代理 人 王兆華律師被 上訴 人 陳蘇霞
姚錦雲
何姚金葉姚碧雲上 一 人訴訟代理人 高士文被 上訴 人 鴻金寶事業股份有限公司法定代理人 鄭玲芬被 上訴 人 家欣建設事業股份有限公司法定代理人 江春美上二人共同訴訟代理人 王柏棠律師上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於中華民國112年2月24日臺灣臺北地方法院110年度訴字第2056號第一審判決提起上訴，本院於112年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人陳蘇霞、姚錦雲、姚碧雲、何姚金葉（下稱姓名，合稱陳蘇霞等4人）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、上訴人主張：陳蘇霞等4人之被繼承人姚陳謹於日據時期向周家先祖承租坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地），興建未辦建物所有權第一次登記之門牌號碼臺北市○○區○○街000號建物（下稱系爭建物）。陳蘇霞等4人因繼承而公同共有系爭建物之事實上處分權，伊則於民國100年4月19日自周家繼承人周桐堯受贈而取得系爭土地應有部分2/150及租賃權，並委由訴外人鄭傳興向系爭建物之事實上處分權人收取每年租金。伊為系爭建物坐落系爭土地之出租人，陳蘇霞等4人於108年12月、109年1月間將系爭建物事實上處分權出賣予被上訴人家欣建設事業股份有限公司（下稱家欣公司），卻未依民法第426條之2、土地法第104條規定通知伊行使優先承買權。又陳蘇霞等4人未經遺產分割，即將公同共有系爭建物事實上處分權轉讓予家欣公司及被上訴人鴻金寶事業股份有限公司（下稱鴻金寶公司）之法律關係不成立等情。爰依民事訴訟法第247條第1項規定，求為命：㈠確認上訴人就陳蘇霞等4人及家欣公司就系爭建物之買賣關係有優先承買權存在。㈡確認陳蘇霞等4人與家欣公司、鴻金寶公司（下合稱家欣等公司）間就系爭建物事實上處分權轉讓之法律關係不成立之判決（上訴人對原審判決駁回其全部之訴，提起上訴後，已撤回關於系爭建物應由上訴人按陳蘇霞等4人與家欣公司間之買賣價格優先承買部分之上訴，見本院卷一第17、18頁，本院卷二第111、112頁，不在本院審理範圍，下不贅述）。
二、被上訴人則以下列情詞置辯：㈠家欣等公司：陳蘇霞等4人之被繼承人姚陳謹起造系爭建物時
，與系爭土地所有人周家未成立租地建屋之租約，上訴人始終無法說明租地建屋之租約當事人及租金計算方式。周桐堯亦非系爭土地出租人，無從讓與租賃權予上訴人及鄭傳興；上訴人所提租金簽收簿雖載有「收訖110年度地租123100元，110.12.5」，惟鴻金寶公司於109年5月11日已登記取得系爭土地應有部分336/360，如有租金支付，不可能支付予被上訴人之前手周家。倘有租地建屋之租約存在，周桐堯將系爭土地應有部分2/150、8/150分別移轉予上訴人及鄭傳興，係為抵償借款債務，顯係買賣關係，上訴人與周桐堯通謀虛偽以贈與所為所有權移轉為無效。況周桐堯出賣系爭土地應有部分時，亦未通知土地承租人行使優先承買權，自得代位陳蘇霞等4人依土地法第104條第2項為抗辯。又倘有租地建屋之租約存在，系爭土地全體共有人即出租人取得一個優先承買權，上訴人僅是共有人之一，未依民法第831條準用第819條第2項規定取得全體共有人同意，不得行使優先承買權。再者，房屋與坐落基地同時出賣時，並無土地法第104條第1項規定之適用餘地，系爭建物面積70平方公尺，坐落在系爭土地僅15平方公尺，鴻金寶公司已取得系爭建物事實上處分權全部及坐落基地即同地段000、000、000地號土地（下稱地號）所有權全部、系爭土地應有部分336/360，建物與基地歸屬趨近同一，上訴人行使優先承買權，將使系爭建物與坐落基地之歸屬與使用分離，顯屬權利濫用。陳蘇霞等4人將公同共有系爭建物事實上處分權出售予家欣公司，再轉讓鴻金寶公司，與姚陳謹遺產是否分割無涉等語。
㈡姚碧雲：伊與上訴人沒有任何資金往來，亦未曾交付租金予
上訴人或周家人，也沒有收到周家出售系爭土地之出賣通知或債權讓與通知。伊與陳蘇霞、姚錦雲、何姚金葉是將系爭建物及000地號土地應有部分1/2一併出售移轉，並無土地法第104條、民法第426條之2規定情事等語。
㈢陳蘇霞、姚錦雲、何姚金葉均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴後，撤回一部上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：1.確認上訴人就陳蘇霞等4人及家欣公司關於系爭建物之買賣關係有優先承買權存在。
2.確認陳蘇霞等4人與家欣公司、鴻金寶公司關於系爭建物之事實上處分權轉讓之法律關係不成立。家欣等公司、姚碧雲之答辯聲明：上訴駁回。
四、茲就本件爭點（本院卷二第115、116頁）及本院之判斷分述如下：
㈠上訴人主張其與系爭建物事實上處分權人陳蘇霞等4人間就系爭土地有租賃關係部分：
1.按民法第426條之2第1項：「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。」之規定係參照土地法第104條第1項：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」而增訂，其立法目的係謂房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於基地並有地上權、典權或租賃關係存在，為達到房屋與基地之使用與所有合一之目的，促進物之利用並減少糾紛而有上開規範。惟土地法第104條第1項後段規定房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指基地所有權人為房屋用地設定地上權、典權或有租賃關係之情形而言，並非任何基地所有權人均有此權利，倘基地被無權占有，尚無該條項之適用（最高法院78年度台上字第483號判決要旨參照）。易言之，基地所有人於其上房屋出賣時，欲依上開規定主張優先承買權者，自應就房屋所有人與基地所有人間有租賃關係存在乙節，負舉證責任。
2.上訴人主張系爭建物是陳蘇霞等4人之被繼承人姚陳謹於日據時期向系爭土地所有人之周家租地建屋云云，為家欣等公司、姚碧雲否認，依上開說明，應由上訴人負舉證責任。經查：
⑴上訴人提出工業技術研究院攝像日期36年9月5日之臺北市○○
區○○段0○段00000、00000、000至000地號（下以地號簡稱）土地之航照圖，並自行在航照圖標示系爭建物位置為證（本院卷一第266、276頁），惟上訴人標示處僅係一片白點，並無任何明確之建物影像、輪廓可供比對，已難採信。復依臺北市松山地政事務所受臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）109年度訴字第5796號上訴人與鴻金寶公司等人間分割共有物事件，囑託所出具110年3月11日土地複丈成果圖，系爭建物面積合計70平方公尺，主要坐落在000地號土地面積52平方公尺，坐落系爭土地僅15平方公尺（原審卷一第85頁），而姚陳謹及訴外人姚乞係於47年7月29日方以買賣為原因登記取得000地號土地應有部分各1/2所有權，在此之前，000地號土地之所有人為訴外人義和產業股份有限公司，有臺北市松山地政事務所檢送之異動索引及土地登記簿可稽（本院卷一第179、188、192頁），姚陳謹在日據時期並非000地號土地所有人，豈會在000地號土地興建系爭建物？再參以臺北市稅捐稽徵處信義分處檢送姚陳謹94年7月12日就系爭建物申請設立房屋稅籍出具之「臺北市未辦妥保存登記（所有權登記）之房屋申請設立房屋稅籍承諾書」、「房屋稅申報書」，其上記載系爭建物係於43年興建完成，建物基地坐落000地號土地，構造種類為磚瓦1樓建物（本院卷一第127、1
33、134頁），除申報建物興建年份與姚陳謹於47年間登記取得000地號土地應有部分之年份相近外，並與本院會同兩造勘驗結果，系爭建物為1樓平房，上方橫樑係木造加蓋瓦片，平房結構材質為紅磚水泥等情相符，有勘驗程序筆錄及現場照片可佐（本院卷二第72、87、88頁），則上訴人主張姚陳謹係於日據時期興建系爭建物云云，顯非可採。
⑵系爭建物坐落系爭土地面積15平方公尺，尚包含前方深度約1
.15公尺騎樓範圍及大門，有本院勘驗程序筆錄、現場示意圖可稽（本院卷二第72、75頁），則系爭建物占用系爭土地範圍，究係姚陳謹越界建築或租地建屋，容有疑義？雖證人鄭傳興在臺北地院110年度訴字第2629號上訴人與姚乞、鴻金寶公司等人間確認優先承買權存在等事件（下稱北院第2629號事件）證稱：伊不知道何時開始出租系爭土地，周桐堯沒有很仔細說，只說是他們祖先出租土地給人家蓋房子要收的租金，上訴人是委託伊出面收取，伊自100年以後有與周家三祧於每年12月第一週的星期天早上，約好在崇德街土地公廟前集合，向門牌號碼○○街000號、000號、000號、000號及000號土地公廟，收取00000、00000、系爭土地之租金，合計40幾萬元，每年收1次，但伊不知道每個門牌建物各自分擔租金若干，收完後去土地公廟，周家三祧都去數錢，然後各自抽取車馬費及土地公廟香油錢後，大家再分錢，伊與上訴人應有部分合計1/15，可分得租金約3萬元等語（原審卷二第69至73頁）；其在臺北地院110年度訴字第3041號上訴人與訴外人黃萬益、鴻金寶公司等人間確認優先承買權存在等事件證述：伊於100年以後與周金盛、周順壽、周伯楠、周義雄、周伯祥、周志鵬、周志明、周豊永、周豊永的配偶許蔭、周文彬一起去收租金，伊忘記周文彬有沒有跟去，伊有請土地公廟的承租人將租金簽收簿給伊看，第1頁上面就有周文彬的簽名及手印，107年有周志鵬簽名，租金簽收簿是承租人與周家人各1本，承租人每人都有1本，現場有看到他們互相簽本子等語（原審卷二第348、350頁）；另在臺北地院111年度訴字第864號上訴人與姚乞、鴻金寶公司等人間確認優先承買權存在等事件證稱：伊曾向000號住戶收過租金，當時系爭建物是姊妹住的，有位什麼霞的住裡面，租金簽收簿是承租人土地公廟那戶的，出租人的租金簽收簿是周志鵬持有，後來是周志明，後來好像又交出去了等語（本院卷一第103至105頁）。然租賃當事人與租金，乃租賃契約重要之點，鄭傳興既證稱曾多次向系爭建物住戶收取租金，並看過租金簽收簿，卻不知系爭建物之土地承租人姓名，亦不知租金計算方式、租金若干，其所為證詞顯與常情不合，實難遽採。
⑶況證人周義雄在原審證稱：伊因繼承而成為同地段00000、00
000、系爭土地之共有人，伊未去過上開3筆土地上之門牌號碼000號至000號等建物，都是家族內的叔伯在處理，伊不知道家族有無向上開建物所有人收租，或分受租金等語（原審卷一第278至280頁）。證人周賓鴻在原審證述：伊繼承取得系爭土地，但伊沒去過系爭土地，不知道系爭建物何人所有，亦不認識鄭傳興，沒看過租金簽收簿，之前伊叔叔周金盛曾帶鄭傳興來，但伊不要跟鄭傳興談，伊有收到錢，但不知道是什麼錢、多少錢，人家給伊就收等語（原審卷二第288至292頁）。證人周豊永在北院第2629號事件證陳：伊不認識上訴人，亦聽不懂法官詢問上訴人有無將系爭土地出租一事（原審卷二第73、74頁），足證鄭傳興證稱曾與周義雄、周賓鴻、周豊永等人前往崇德街收租乙情，顯非事實。
⑷雖證人周文彬在原審證述：伊與周志鵬去收租時，有看過租
金簽收簿，但不確定是收何筆不動產的租金，多久收一次、收多少錢，伊都不知道，收取之租金是由周志鵬保管，會依比例分給大家現金，各自去繳稅，但伊不知道租金如何計算，周志鵬死亡後，不知道租金簽收簿何人保管，伊只是依周志鵬要求在租金簽收簿上簽名等語（原審卷二第333至339頁），但其並未提及系爭建物起造人姚陳謹有承租系爭土地，或姚陳謹及其繼承人陳蘇霞等4人有支付租金等節。再觀諸上訴人所提租金簽收簿照片（原審卷二第219至223頁），其上記載最早收租紀錄為64年1月起，地25坪，約82.645平方公尺（計算式：25×3.3058＝82.645），並自87年起至110年止，每年收取金額為12萬3140元或12萬3100元，其中109年、110年有證人周文彬之簽名，惟未記載是何筆土地之租金，或承租人姓名，其上記載土地面積又與系爭建物占用系爭土地15平方公尺明顯不符，自不能徒以周文彬空泛證詞或內容不明之租金簽收簿，遽以認定姚陳謹有向系爭土地所有人租地建屋，姚陳謹或其繼承人陳蘇霞等4人有支付租金等事實。上訴人另提出承租人即訴外人林天良於82年間，門牌號碼臺北市○○街00號建物，向周家代表人周章華承租坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地43平方公尺之土地租賃契約書，林天良之後手周財富於101年間與周家代表人周志鵬簽立同意書，及向周財富收取地租之租金簽收簿（本院卷二第193至199頁），核與本件事實無關，自不足為有利上訴人之認定。至上訴人聲請傳喚證人即周豊永配偶許蔭、周伯祥（本院卷二第23頁），待證事項與證人鄭傳興、周文彬、周義雄、周賓鴻、周豊永相同，自無重複傳訊之必要，附此敘明。㈡上訴人既無法舉證證明系爭建物是陳蘇霞等4人之被繼承人姚
陳謹於日據時期向系爭土地所有人之周家租地建屋之事實，雖上訴人自周桐堯受贈系爭土地應有部分2/150，並未因此與系爭建物事實上處分權人即陳蘇霞等4人有租賃關係存在。縱認姚陳謹與周家就系爭土地有租賃關係存在，上訴人僅受贈取得系爭土地應有部分2/150，欲依土地法第104條、第426條之2規定行使優先承買權，應與其餘共有人即出租人共同為之，方屬適法。是上訴人依上開規定，請求確認其就陳蘇霞等4人及家欣公司就系爭建物之買賣關係有優先承買權存在，為無理由。
㈢再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有；又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、第828條第3項分別定有明文。上訴人主張陳蘇霞等4人繼承000地號土地應有部分1/2及系爭建物事實上處分權，在未經遺產分割前，逕行將系爭建物讓與家欣等公司之買賣契約法律關係及所有權移轉登記均屬無效云云（本院卷二第171頁）。查，上訴人未有優先承買權，陳蘇霞等4人與家欣等公司間就系爭建物事實上處分權讓與之法律關係成立與否，與其無涉，上訴人私法上之地位既未受有侵害危險，提起此部分確認之訴，已欠缺確認利益。況陳蘇霞等4人固分別與家欣公司就公同共有000地號土地應有部分1/2及系爭建物事實上處分權簽立不動產買賣契約書，並指定產權登記名義人為鴻金寶公司（原審卷一第61至76頁），上開買賣契約簽立時間為108年12月26日、109年1月8日、9日，時間相近，買賣條件一致，陳蘇霞等4人復於109年3月24日以收件字號109年中松字第014460號將000土地應有部分1/2所有權移轉予鴻金寶公司，另同時將系爭建物房屋稅籍登記移轉予鴻金寶公司，有異動索引及臺北市稅捐稽徵處信義分處檢送之稅籍紀錄表可稽（本院卷一第185、186頁，原審卷一第147至151頁），可徵上開公同共有物之買賣及處分係經陳蘇霞等4人全體公同共有人同意，並無上訴人援引最高法院89年度台上字第1216號、89年度台再字第81號判決所指各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，任意處分讓與繼承人以外之第三人，使第三人與其他共同繼承人維持公同共有關係之情事。是上訴人訴請確認陳蘇霞等4人與家欣等公司就系爭建物事實上處分權之轉讓法律關係不成立，殊無可取。
五、綜上所述，上訴人確認上訴人就陳蘇霞等4人及家欣公司就系爭建物之買賣關係有優先承買權存在，以及確認陳蘇霞等4人與家欣等公司就系爭建物之事實上處分權轉讓之法律關係不成立，均為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 廖慧如法 官 黃欣怡附表：編號 不 動 產 明 細 備 註 1 未辦建物所有權第一次登記之門牌號碼臺北市○○區○○街000號建物 陳蘇霞等4人公同共有系爭建物事實上處分權，並於109年1月間出售予家欣公司。 建物坐落基地 占 用 面 積 （平方公尺） 備 註 2-1 臺北市○○區○○段0○段000地號土地（面積91平方公尺） 52 ⑴訴外人姚乞分別共有應有部分1/2，於109年3月24日以買賣為原因，移轉所有權予鴻金寶公司。 ⑵陳蘇霞等4人繼承公同共有應有部分1/2，於109年3月24日以買賣為原因，移轉所有權予鴻金寶公司 2-2 臺北市○○區○○段0○段000地號土地（面積41平方公尺） 15 ⑴上訴人林鑾香應有部分2/150。 ⑵訴外人即受託人李嘉誠應有部分8/150（信託人為鄭傳興）。 ⑶鴻金寶公司應有部分336/360。 2-3 臺北市○○區○○段0○段000地號土地 1 2-4 臺北市○○區○○段0○段000地號土地 2 000號建物面積合計70平方公尺正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
書記官 卓雅婷