臺灣高等法院民事判決112年度上字第628號上 訴 人 陳秀麗訴訟代理人 陳孟彥律師被 上訴人 葉錦鳳
葉華山葉國燕
葉國增（Mr.Yeh Cheng）
葉春蓮
葉芳蘭葉昆山葉步錦葉步榮葉步專陳秋禪
陳明利徐志琳邱奕信邱清雲邱春香邱秋香邱秀香邱清香邱美香江謝聖培（兼江謝許瓊之承受訴訟人）
江謝聖煌（兼江謝許瓊之承受訴訟人）
江謝杏文（兼江謝許瓊之承受訴訟人）
袁道弘（兼江謝許瓊之承受訴訟人）
袁慧婷（即江謝許瓊之承受訴訟人）
袁薰儀（兼江謝許瓊之承受訴訟人）
江謝盛義
江謝桃妹
江謝盛隆江謝盛棋江謝佳華江謝月鳳
江謝月里陳虹米（即黃明瑛之承受訴訟人）
住屏東縣○○市○○路000巷00號00樓 之0陳又榕（即黃明瑛之承受訴訟人）
黃中平黃明如黃明慧謝銘峻謝逢益謝鎮陽謝曜鴻謝心婕謝忠和（即謝森吉承受訴訟人）
謝政和（即謝森吉承受訴訟人）
馬一鳴（即謝森吉承受訴訟人）
馬瑞璟（即謝森吉承受訴訟人）
謝金花謝玉里謝玉蓁陳邱次妹何美榮郭金子劉長樹劉長政
陳再來
陳蕭彩連陳月英鄭思成許蔡春綢
蔡明堯江呂貴美江衍在江秉三陳文憲陳文忠許秋香蕭吉林蕭麗華
蕭麗美蕭麗玲游達文游達富蔡宗旻鄭思龍鄭瑜嫻（即鄭豐元之承受訴訟人）
鄭梓含（即鄭豐元之承受訴訟人）
吳朝中徐世旭黃章潁
黃瓊芳
邱雅玲高國政劉葉秀蘭劉文龍劉國龍劉鳳真洪清鴻（即劉素寧之承受訴訟人）
洪郁涵（即劉素寧之承受訴訟人）
洪莫軒（即劉素寧之承受訴訟人）
簡暐洵劉悅枝江春木邱阿盛陳木桐杜陳素美陳秉治（原名陳志成）
陳志宏陳淇清鍾梅蘭葉雲嬌張和成陳簡美玲辛蘭珍黃承得陳淑芳湯俊華廖菊珠邱凡智賴秀珍賴莉穎（原名張賴蘭枝）
韓傳孝呂佳峯呂佳祥張勤敏邱冠霖許文祥林麗甄魏明南陳連月紅上 一 人訴訟代理人 陳毓智被 上訴 人 趙令通
吳謝匏趙吳錢趙英俊陳世寶吳慶賢吳阡明李國忠徐靖桓吳麗月
蕭逸倫張良慈謝漢暘謝淳晨蘇月鳳葉庭汝葉娟汝葉城佑陳品臻
呂貞君紀玉紗
紀乃文紀枝林佩蓉呂春桃蕭志堅
許家維林榮泰林愛淑楊千慧謝誌恆謝鈺勤謝䕒葳林麗玉上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國111年11月25日臺灣桃園地方法院102年度訴字第547號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟；民事訴訟法第168條、第175條第1項、第2項分別定有明文。經查：㈠原被上訴人謝森吉於民國110年10月13日死亡，繼承人為謝忠和、謝政和、馬一鳴及馬瑞璟；㈡原被上訴人黃明瑛於111年9月13日死亡，繼承人為陳虹米、陳又榕；㈢原被上訴人江謝許瓊於112年7月18日死亡，繼承人為袁道弘、袁慧婷、袁薰儀、江謝聖煌、江謝聖培及江謝杏文，另袁薰儀於113年1月2日成年；㈣原被上訴人劉素寧於112年5月13日死亡，繼承人為洪清鴻、洪莫軒及洪郁涵；㈤原被上訴人鄭豐元於113年1月22日死亡，繼承人為鄭梓含及鄭瑜嫻等情，有除戶戶籍謄本、繼承系統表、全體繼承人戶籍謄本可稽（本院卷二第85至95、77至83、63至75、97至10
3、225至227頁）。上訴人具狀聲明由各該繼承人及袁薰儀分別為承受訴訟（本院卷二第119至123、211、313頁），經核均無不合，應予准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。民事訴訟法第254條第1項及第2項、第255條第1項第5款定有明文。次按分割共有物訴訟，兼具形成之訴的本質，分割共有物之判決，將消滅或變更原共有關係。其訴訟標的對於共同訴訟的全體當事人，必須合一確定，依法律規定必須一同起訴或一同被訴，原告或被告才有訴訟實施權，始為當事人適格，而為固有必要共同訴訟。如非實體上之共有人，即與分割共有物之訴訟標的無關，自無合一確定之可言，而非適格之當事人。換言之，所謂分割共有物之訴訟標的必須合一確定者，僅存在於實體上之共有人間，非泛指形式上之一切共同被告或共同原告。查原審共同被告陳國榮、陳國樺及陳張淑麗（下稱陳國榮3人）就系爭土地應有部分已移轉予邱雅玲，有登記謄本及所有權買賣移轉契約書可考（原審卷十六第230、233至234頁）。又上訴人於原審具狀表明撤回對陳國榮3人之訴，並追加邱雅玲為被告，並經送達陳國榮3人，未據其等提出異議（原審卷十六第231至237、240-5至240-11頁）。則依民事訴訟法第255條第1項第5款規定，上訴人於原審時就陳國榮3人部分已為訴之變更，自應改列邱雅玲為被告審理，並已撤回對陳國榮3人之訴（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第16號參照）。又邱雅玲於原審以陳國榮3人就系爭土地應有部分已移轉予伊，於109年12月30日聲請承當訴訟（原審卷十六第228至230頁），惟上訴人僅表示沒有意見（原審卷十七第54頁），另通知陳國榮3人後，均未表示意見（原審卷十六第240-5至240-11頁），因法律既未明定未表示意見即應視為同意，自不得認邱雅玲之承當訴訟已獲兩造同意（臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會民事類提案第21號參照），尚難認邱雅玲聲請承當訴訟已合於前開規定。從而，原判決當事人欄贅列陳國榮3人為被告，並以邱雅玲為陳國榮3人之承當訴訟人，與前開說明不符，是邱雅玲於原審時已為被告，第二審時即應列為被上訴人，且陳國榮3人已消滅訴訟繫屬，不予贅列，先予敘明。
三、按訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為；訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，如共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體，民事訴訟法第188條第1項本文及第56條第1項第3款分別定有明文。是以，訴訟程序當然停止中，在承受訴訟人合法承受訴訟前，受訴法院不得為本案裁判，且必要共同訴訟人中之一人有訴訟當然停止之原因者，其效力及於全體。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，同法第451 條第1、2 項亦有明定。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言。查：
本件上訴人起訴請求分割兩造共有之桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）。經原審以系爭土地共有人即原審共同被告陳明旺於起訴前之97年10月28日死亡，於111年9月22日裁定命上訴人於裁定送達之日起21日內，追加陳明旺之繼承人或遺產管理人為被告（原審卷十八第52至54頁）。嗣原審以上訴人逾期未補正，於111年10月21日裁定駁回上訴人對於陳明旺部分之訴（原審卷十八第400至402頁）；另於111年11月25日，以上訴人未以系爭土地全體共有人為被告，當事人適格要件顯有欠缺，不經言詞辯論逕為判決駁回本件起訴（原審卷十八第438至450頁）。惟謝森吉、黃明瑛分別於110年10月13日、111年9月13日死亡，如前所述，且謝森吉、黃明瑛於原審未委任訴訟代理人，依民事訴訟法第168條、第173條規定，其訴訟程序於有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。詎原審未依民事訴訟法第168條、第188條第1項規定停止訴訟程序，且仍列已喪失權利能力之謝森吉、黃明瑛為當事人，進行訴訟程序，並於前述時間分別為裁定及判決，難謂合法，其訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。又經本院通知兩造表示是否同意由本院自為判決，上訴人到庭表示請求發回原審審理（本院卷二第292頁），故本事件未能由上訴人同意由本院自為實體裁判，以補正上開訴訟程序瑕疵。而原審於訴訟程序當然停止期間，卻仍於111年9月22日裁定限期命上訴人補正陳明旺之遺產管理人，經上訴人於111年10月14日陳明已向臺灣士林地方法院聲請選任陳明旺遺產管理人（原審卷十八第366至374頁），原審仍以上訴人逾期未補正，於111年10月21日裁定駁回上訴人對於陳明旺部分之訴，另於111年11月25日未經言詞辯論逕以判決駁回上訴人本件請求。實已剝奪上訴人經第一審實質審理之訴訟權，顯有礙其審級制度之利益，原審所踐行訴訟程序既存重大瑕疵，有維持當事人審級制度利益之需，而將本事件發回原審更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 23 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 饒金鳳法 官 藍家偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日
書記官 黃立馨