臺灣高等法院民事判決112年度上字第750號上 訴 人 范峻豪訴訟代理人 蔡家瑋律師被 上訴 人 范恭臺訴訟代理人 洪坤宏律師上列當事人間請求交付房屋事件，上訴人對於中華民國112年3月17日臺灣新竹地方法院111年度訴字第331號第一審判決提起上訴，本院於115年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第256條定有明文。查被上訴人固於本院審理中始陳明依民法第541條第2項規定為其請求權基礎(見本院卷第212頁)。然經核被上訴人於原審已有主張其因合建而取得之建物係借名登記在上訴人名下，故上訴人應交付予伊等語（見原審卷二第7頁），可認被上訴人於本院僅係具體陳明其上開主張之請求權基礎，乃係補充其法律上之陳述，非為訴之變更或追加。另被上訴人於本院審理中依本院偕同兩造至現場勘驗之結果，及經本院闡明交付房屋是否已含交付房屋管理使用權後，更正其聲明為：上訴人應交付如附表編號1至5「權利範圍」欄所示房屋（下合稱附表所示房屋），均僅係更正其聲明或請求權基礎之法律上或事實上陳述，亦非為訴之變更或追加，均核無不可，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於民國94年9月30日與訴外人張德珍間簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），由兩造提供所共有坐落新竹縣○○市○○段000○000○0○000○0地號土地（下稱系爭土地），供張德珍出資興建透天店舖共8戶，兩造因此共同取得新竹縣○○市○○○路0段00號1樓、30號1樓、32號（由2戶打通成1戶）1至5樓建物（下合稱1至5樓建物，單指其一時，逕稱門牌號數及樓層）應有部分各2分之1。兩造並約定伊取得之28號1樓、30號1樓、32號1樓至4樓房屋（下合稱1至4樓建物）應有部分2分之1借名登記在上訴人名下，並於96年5月25日完成第一次建物登記，32號5樓房屋則為未辦保存登記之建物。嗣兩造就1至5樓建物進行分割，由伊取得附表所示房屋（下稱系爭分割協議），嗣伊於114年6月28日終止借名登記契約，自得請求上訴人交付附表所示房屋。爰適用或類推適用民法第541條第2項規定，求為命上訴人交付附表所示房屋之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。至被上訴人於原審主張依系爭合建契約、不當得利、侵權行為法律關係為請求權基礎部分，業於本院陳明不再主張〈見本院卷第309至310頁〉，非本院審理範圍，不贅）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造因系爭合建契約受分配而共有1至4樓建物，應有部分各2分之1，被上訴人並將其應有部分2分之1借名登記予伊，32號5樓房屋則為伊個人出資興建，由伊原始取得所有權，被上訴人非共有人，無權請求伊交付32號5樓房屋中如附表編號5「權利範圍」欄所示房屋（下稱附表編號5房屋）。嗣被上訴人雖終止與伊間之借名登記契約，然1至4樓建物尚未分割，其無法請求交付特定部分。且張德珍於108年5月間將1至5樓建物點交予伊後，兩造就共有之1至4樓建物另有約定由伊負責修繕、裝潢後出租，並以租金扣除各該費用後分享租金（下稱系爭管理協議），系爭管理協議屬民法第820條第1項所定共有人間成立之共有物管理之約定，上訴人於系爭管理協議終止前，自不得要求伊交付1至4樓建物中之如附表編號1至4「權利範圍」欄所示房屋（下稱附表編號1至4房屋）。又倘認兩造就1至4樓建物已有分割，則兩造就1至4樓建物所成立之系爭管理協議，亦屬委任契約性質，於被上訴人償還伊因修繕、裝潢後出租等管理建物所墊付之費用新臺幣（下同）1061萬8206元前，伊得為同時履行抗辯，拒絕交付等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查兩造前於94年9月30日與張德珍簽訂系爭合建契約，由兩造提供系爭土地供張德珍出資興建透天店舖共8戶，兩造並因此受分配而共同取得1至4樓建物，應有部分各2分之1，被上訴人並將其應有部分2分之1借名登記在上訴人名下，並於96年5月25日完成第一次登記等事實，有系爭合建契約、建物登記第一類謄本可稽（見原審卷一第15至34、97至107頁)，且為兩造所不爭執（見本院卷第419頁），堪信為真。
四、被上訴人主張：伊已終止借名登記契約，且兩造已為系爭分割協議，由伊取得附表所示房屋，自得依民法第541條第2項規定，請求上訴人交付等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠附表編號1至4房屋部分：
⒈兩造依系爭合建契約所分得之1至4樓建物，係由兩造共有，
被上訴人並將其應有部分2分之1借名登記予上訴人，嗣被上訴人於114年7月25日具狀陳明已於同年6月28日終止借名登記契約乙情，有被上訴人之民事答辯㈤狀可稽（見本院第309至311頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第316、419頁）。然按借名登記契約係指當事人一方將自己之財產以他方名義登記，而他方允就該財產為出名登記，但該財產之管理、使用、處分權仍由一方自行保留，他方僅就該財產為出名登記之契約。則於借名登記契約終止後，借名人得請求出名人返還者，應係借名登記物之登記名義（然1至4樓建物因遭張德珍假扣押，故被上訴人未於本院為此請求）；再者被上訴人於借名登記契約終止後，固得請求上訴人移轉共有建物2分之1，惟於辦理共有物分割前仍維持分別共有關係，各共有人對共有物之全部均有使用收益權。是被上訴人主張適用或類推適用民法第541條第2項規定，逕自請求上訴人交付附表編號1至4房屋，自乏所據。
⒉且被上訴人雖主張兩造已就所分配1至5樓建物進行分割，由
伊取得附表所示房屋，並以上訴人於原審就此事實已為自認，及損害賠償契約書（下稱系爭賠償契約）、證人蕭嬡人之證述（見原審卷一第35至37頁，本院卷第121頁）為據。然查：
⑴參酌被上訴人起訴主張兩造已成立系爭分割協議乙情，係引
據系爭賠償契約（見原審卷一第11至12頁），上訴人於原審則自認：「原告（即被上訴人）起訴主張：……就兩造應分配取得之門牌號碼新竹縣○○市○○○路○段00號、30號、32號（2戶打通成1戶）等4戶房屋，兩造間亦抽籤約定由被告（即上訴人）分配取得32號1樓全部、32號3樓全部及32號4樓二分之一之所有權，原告則取得28號全部、30號全部、32號2樓全部及32號4樓二分之一之所有權……等節，均不否認」等語（見原審卷一第173至175頁），應亦係基於系爭賠償契約之記載「雙方約定由甲方（即上訴人）取得32號1樓、3樓及4樓之一半，由乙方（即被上訴人）取得28號、30號、32號2樓及32號4樓之一半」所為。然上訴人嗣於原審已多次改稱系爭賠償契約係兩造基於通謀虛偽意思表示所為等語，復於本院表明撤銷自認，並陳明：系爭賠償契約係因張德珍對伊提起給付價金等訴訟，並假扣押1至4樓建物，兩造乃基於通謀虛偽意思表示製作系爭賠償契約，且虛構被上訴人對伊有5000萬元之損害賠償債權（下稱系爭債權），以利被上訴人參與該強制執行程序，是系爭賠償契約應屬無效，伊係誤認系爭賠償契約為有效，始於原審自認兩造已抽籤分配1至4樓建物等語（見本院卷第49至50、240、485、493、494頁）。
本院審酌：
①兩造與張德珍簽立系爭合建契約，並取得1至5樓建物，嗣張
德珍於97年1月25日聲請假扣押兩造依系爭合建契約而受分配之建物，有建物、土地登記謄本可稽（見原審卷一第39至69頁），兩造旋於97年4月23日簽立系爭賠償契約（見原審卷一第35至37頁），且被上訴人已自承兩造係為避免1至4樓建物遭張德珍強制執行而簽立，並謂系爭賠償契約第1至3點「系爭建物因涉訟遭第三人張德珍查封，迄今無法使用（假扣押案號：新竹地方法院97年度執全字第87號，豪股），造成乙方（即被上訴人）之損害，甲方（即上訴人）深表遺憾，並與乙方成立以下和解契約：一、甲方願賠償乙方新台幣伍仟萬元正作爲損害賠償費用。二、甲方於本和解書成立同時簽立並交付乙方支付前述賠償金之本票一紙，由乙方收執無誤...三、乙方得於取得前述本票之執行名義後得對甲方名下之不動產（原為雙方共有之土地及建物）強制執行或參與分配...」，關於被上訴人對上訴人有系爭債權之內容均為不實等語（見本院卷第494頁），核與上訴人抗辯：系爭賠償契約係為使被上訴人取得執行名義，俾便在1至4樓建物遭張德珍查封時，得透過強制執行程序參與分配，以保全建物等語（見本院卷第240頁）相符。則關於系爭賠償契約之前言記載「雙方約定由甲方取得32號1樓、3樓4樓之一半，由乙方取得28號、30號、32號2樓及32號4樓之一半。因為甲方為土地及建物登記之便，將上述建物逕登記於甲方名下」等語，是否真實，自顯有疑義。
②又被上訴人雖稱係以抽籤方式為分割，上訴人亦於書狀主張
：「兩造間抽籤分配1至4樓建物」（見原審卷一第175頁）。然上訴人事後已一再否認有抽籤之事實，被上訴人對於兩造抽籤之時間、地點亦無法具體陳述。且依系爭合建契約第3點及特約事項第3點之記載，兩造分得之建物係興建為套房28戶及店鋪3間，惟依被上訴人所述當時兩造抽籤之內容僅有門號及權利範圍等語（見本院卷第458頁），顯非就各套房、店鋪進行分配；另依系爭賠償契約亦僅記載「由雙方各取得32號4樓房屋之一半」，難認已按1至4樓建物實物為分配，且亦無從據以推論「32號4樓之一半」即為被上訴人所述之32號4樓內部隔間編號503、505、506、507等房屋。此外依證人蕭嬡人證述：「（被上訴人訴訟代理人：依照你們與建商的合建契約書及之後兩兄弟對於建好房屋的分配，已經特定好各自分配的套房，為何要一同出租，共享租金）？因為前面支出的費用就從租金抵扣，被上訴人都沒有出一毛錢要如何分」等語（見本院卷第121頁），亦無從認兩造已成立系爭分割協議。再參酌兩造於另案即本院107年度重上更二字第157號損害賠償事件（兩造就1至5樓建物之瑕疵對張德珍請求損害賠償事件，下稱另案）訴訟期間，經法院建議，而由張德珍於108年5月3日先行點交建物，為兩造所不爭執（見原審卷一第203頁，本院卷第135、157、472頁），然兩造於另案均未曾就渠等已成立系爭分割協議之事為主張，亦無請求張德珍按其等分得之特定部分為交付。故是否確有系爭分割協議存在，實屬可疑。
③此外，兩造倘已分割共有物，被上訴人就其分得之建物即有
完全之所有權，應自行管理、使用、收益。然兩造已就系爭1至4樓建物另約定於修繕、裝潢後出租，並以租金扣除裝潢、修繕、出租等管理費用後為分配之系爭管理協議（詳後述）；且各項費用及管理均由上訴人單獨負責，而上訴人計算兩造應負擔之管理費用及租金，亦非係以各間套房或按系爭分割協議內容為計算為之（見原審卷一第663至705頁收入支出明細，本院卷第463至466頁租金盈餘計算表），更無另向被上訴人收取為其管理特定建物所生之報酬，益徵上訴人抗辯兩造間尚未就系爭1至4樓建物為協議分割，洵非無稽。上訴人據此撤銷自認，核屬有據，故無從以上訴人於原審所為之自認，認兩造成立系爭分割協議。
⑵又依前述，系爭賠償契約乃兩造通謀虛偽意思表示所簽立，
無從憑此認定兩造間成立系爭分割協議；另依證人蕭嬡人之證述亦無從認兩造間成立系爭分割協議，是被上訴人以系爭賠償契約、證人蕭嬡人之證述，主張兩造間已就1至4樓建物協議分割，難認有據。此外，被上訴人並未就兩造成立系爭分割協議之情以實其說，自難認其得逕行請求上訴人交付附表編號1至4房屋。
⒊況查：
⑴上訴人抗辯兩造受分配1至4樓建物後，即成立由伊單獨負責1
至4樓建物修繕、裝潢後出租等事務之系爭管理協議，且伊亦已出資進行修繕、裝潢、並出租共有建物等語，雖為被上訴人否認，並主張張德珍於108年將房屋鑰匙交付予上訴人，經伊向上訴人索取遭拒，上訴人即逕自修繕，伊未於108年間同意由上訴人負責修繕、裝潢後出租房屋事務云云。然上訴人業已提出應收帳總表、對帳單、支票、統一發票、繳納證明書、估價單、匯款申請書、付款憑證、報價單、施工照片、電梯設備保養維護合約書等繳款憑證為證（見原審卷一第233至705頁）；並據證人蕭嬡人證稱：兩造當時即約定依系爭合建契約受分配而共有之建物要一起出租，建物於95、96年完工後，有先進場裝潢，但發現許多瑕疵需修繕，伊等即對建商張德珍提起另案訴訟，於訴訟進行中，嗣張德珍於108年5月期間點交建物，被上訴人表示建物破爛不堪使用，其不想管，要上訴人修繕，就將鑰匙交給伊，亦有跟伊說希望趕快將建物修繕好，其想要有收入，約於109年間修繕完工後開始出租，上訴人因修繕費用及購買電器等相關費用支出2000萬餘元，被上訴人理應負擔一半，但未付分文，並向上訴人稱要用租金抵扣其應負擔之費用等語明確（見本院卷第114至123頁）。另參酌系爭合建契約約定渠等分配之建物係興建為套房及店鋪；被上訴人亦不否認興建1至4樓建物之目的即為出租，且自系爭合建契約簽立後，1至4樓建物所需之修繕、裝潢後出租等各該費用，均由上訴人支付，及裝修完成後對外出租事務均由上訴人處理等語（見原審卷一第12頁，本院卷第147、419頁）等情。是倘兩造未成立系爭管理協議，即被上訴人未曾同意由上訴人修繕、裝潢後出租建物，斷無可能迄今未對上訴人主張權利。另參酌上訴人支出之修繕、裝潢、購置電器等費用高達2000萬餘元，金額甚鉅，若非兩造間確有成立系爭管理協議，上訴人應無代被上訴人墊付鉅款之理。可見兩造就1至4樓建物，已達成系爭管理協議，應屬明確。至被上訴人所提出之對話紀錄，雖可見被上訴人有向證人蕭嬡人索取房屋鑰匙，但因無對話之時間及前後文（見本院卷第159頁），無法判斷兩人之對話真意為何，自無足推翻前開認定。
⑵按共有物之出租，係屬管理行為，依98年1月23日修正前之民
法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之。修正後民法第820條第1項規定，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。是共有人間倘已就共有物之管理為協議，於該協議未經變更或失效前，共有人自應受此協議之拘束。兩造間成立系爭管理協議，約定就渠等共有之1至4樓建物，由上訴人負責修繕、裝潢後出租，並以租金扣除各該費用後分享租金，顯見已就共有物之管理方法達成協議，核屬民法第820條第1項規定之共有物管理約定，兩造即應受拘束。準此，上訴人自得本於系爭管理協議，管理1至4樓建物全部，被上訴人於該協議經兩造合意終止或變更前，亦應受該協議拘束，尚不得反於系爭管理協議而請求上訴人交付建物，至屬灼然。且系爭管理協議與兩造就被上訴人1至4樓建物應有部分2分之1成立之借名登記契約，為各自獨立契約，不因借名登記契約是否為終止而受影響。
⒋從而，被上訴人適用或類推適用民法第541條第2項規定，請求上訴人交付附表編號1至4房屋，顯屬無據。
㈡附表編號5房屋部分：
⒈按不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行為
而取得者，興建新建築物，乃建築物所有權之創造，非因法律行為而取得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即原始取得其所有權（最高法院109年度台上字第1769號判決意旨參照）。
⒉查上訴人固曾於原審稱：對於被上訴人就32號5樓房屋有2分
之1權利乙節不爭執云云（見原審卷二第40頁），然其業已撤銷自認（見本院卷第213至214頁），並舉其為唯一出資人之證據以為證明。經審酌系爭合建契約第1條約定：「合建基地與興建築資金，一、基地：甲方（即兩造）所有座落新竹縣○○段000○00000○00000○00000○00000地號，共五筆地號願意提供乙方（即張德珍）合作興建房屋。二、資金：除土地增值稅由甲方負擔外，其餘因興建房屋所需之費用（包括土地規劃、建築設計、請領建造執照及使用執照，營造施工管理銷售等一切費用），全部由乙方負擔」、第2條第2項約定：「本約雙方同意興建鋼筋混凝土造地上四層地下壹層之透天店鋪……，並應通知甲方」、特約事項第1條約定：「甲乙雙方同意甲方之地下室高度為三公尺八十公分，一樓樓高六公尺，二、三、四樓樓高為四公尺六十公分，五樓增建部分為三公尺二十公分」、特約事項第2條約定：「二、三、
四、五樓格局設備應相同，甲方同意補貼新台幣二佰萬元整于乙方作為增建費用，其餘費用概由乙方負擔」（見原審卷一第15、16、20頁），且28號1樓、30號1樓、32號1至4樓房屋有為第一次建物登記，32號5樓房屋則為未辦保存登記建物。此可知系爭合建契約之合建原始範圍僅及於地下1層至地上4層；至於5樓增建部分，契約特約事項已約明需由兩造另行補貼張德珍200萬元始得進行，核屬合建範圍外之額外施工興建範圍。然被上訴人自承增建32號5樓房屋所需資金，均由上訴人支付，被上訴人未支付分文(見本院卷第419頁)。又32號5樓房屋內部有7間套房及對外獨立出入口，有現場勘驗筆錄暨照片可稽（見本院卷第331至332、351至352、356），且為兩造所不爭執（見本院卷第458頁），於構造上及使用上具有獨立性，得為獨立之建物所有權客體，自應由出資者即上訴人取得32號5樓房屋所有權。被上訴人雖主張：兩造係約定由上訴人墊付增建32號5樓房屋所需費用，再由上訴人積欠被上訴人之其餘債務抵銷云云，已為上訴人所否認（見本院卷第214頁），參諸被上訴人自承：伊曾表示倘增建部分要伊出錢，伊即不簽立系爭合建契約等語（見原審卷二第40頁），可知被上訴人已曾明確表明不願就32號5樓部分出資，而與被上訴人前開主張不符，尚難採憑。至上訴人於原審提出之收入支出明細，雖將修繕、管理32號5樓房屋支出費用及所收租金一併列入計算，然前開收入支出明細僅為上訴人為列計其因1至5樓建物修繕、裝潢後出租所支出之全部費用及所收租金之明細，無法作為權利歸屬之證據，尚難據此推翻前開認定，是上訴人業已證明其為32號5樓之唯一出資者，並單獨取得32號5樓建物所有權，足認其前揭自認與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項規定，已生撤銷自認之法律效果。
⒊準此，32號5樓房屋既由上訴人單獨出資而原始取得所有權，
更遑論32號5樓房屋未辦保存登記，兩造間就此建物無何借名登記之事實存在。是被上訴人依民法第541條第2項規定請求交付32號5樓其中之附表編號5房屋，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第541條第2項規定，請求上訴人交付附表所示房屋，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
民事第九庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 陳賢德法 官 徐雍甯附表：
編號 門牌號碼 建號 權利範圍 1 新竹縣○○市○○○路0段00號 新竹縣○○市○○段1296建號 1/1 （即○○○路2段28號房屋） 2 新竹縣○○市○○○路0段00號 新竹縣○○市○○段1297建號 1/1 （即○○○路2段30號房屋） 3 新竹縣○○市○○○路段32號2樓 新竹縣○○市○○段1299建號 1/1 （即○○○路2段32號2樓房屋） 4 新竹縣○○市○○○路2段32號4樓 新竹縣○○市○○段1301建號 1/2 【即○○○路2段32號（被上訴人誤載為28、30號）4樓內部隔間編號503、505、506、507房屋】 5 新竹縣○○市○○○路2段32號5樓 未辦保存登記 （為二次施工） 1/2 【即○○○路2段32號（被上訴人誤載為28、30號）5樓內部隔間編號603、605、606、607號房屋）】 備註 32號2至4樓、4樓夾層及增建之5樓係橫跨28號、30號及32號1樓上，且32號2至5樓之內部格局均相同，詳如本院114年9月22日勘驗程序筆錄（見本院卷第331至332、345至356頁）。正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
書記官 林士麒