臺灣高等法院民事判決112年度上字第7號上 訴 人 陳麗華訴訟代理人 陳宜新律師被 上訴 人 王詮龍訴訟代理人 林志豪律師複 代理 人 李秀娟律師上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國111年11月4日臺灣新北地方法院110年度重訴字第101號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之擴張及訴之追加，本院於112年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）命上訴人給付超過新臺幣參拾參萬捌仟貳佰貳拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告；（二）駁回上訴人後開第三項反訴部分；（三）訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄（一）部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄（二）部分，被上訴人應同意上訴人再向僑馥建築經理股份有限公司領取履約保證專戶（銀行別：中國信託銀行營業部、戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶、專屬帳號：00000000000000號）內之價金新臺幣肆拾參萬伍仟貳佰柒拾元。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，本訴部分由上訴人負擔百分之四十五，餘由被上訴人負擔；反訴部分由上訴人負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款（即現行民事訴訟法第441條第1項第3款），雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470條第1項（即現行民事訴訟法第473條第1項）同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年渝抗字第66號裁定先例意旨參照）。本件上訴人原僅就反訴敗訴部分提起上訴（見本院卷第35頁），嗣於本院審理中擴張上訴聲明為就本、反訴敗訴部分全部聲明不服（見本院卷第37至38頁），而本訴部分亦屬第一審判決之一部，故上訴人僅係擴張上訴聲明範圍，並無上訴逾期問題，被上訴人辯稱本訴上訴部分業已逾期云云，尚有未合。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於原審就反訴之聲明第2項請求被上訴人給付新臺幣（下同）76萬1,700元（見原審卷第452至453頁）。經原判決駁回，上訴人提起上訴後，嗣於本院審理時擴張請求此部分之金額為90萬6,900元（見本院卷第169、192頁）。核其上開所為，屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，上訴人所為之追加應予准許，毋庸對造同意。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：伊向上訴人購買坐落新北市○○區○○○段000○0地號土地應有部分602/20000（下稱系爭土地），及其上同段3549建號門牌新北市○○區○○路○段000巷0○0號即9號5樓房屋（含頂樓加蓋，下分稱5樓、6樓房屋，合稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），約定買賣價金為1,000萬元，惟兩造於民國109年7月2日所簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭契約）僅記載價金為900萬元，並約定於同年8月31日交屋，而伊除以現金交付價金100萬元予上訴人外，並將其餘價金900萬元存入僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥建經公司）履約保證專戶（銀行別：中國信託銀行營業部、戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶、專屬帳號：00000000000000號，下稱系爭履保專戶），嗣經上訴人領取後，系爭履保專戶現尚餘價金200萬元。又依系爭契約所附之不動產標的現說明書（下稱系爭說明書）之記載，系爭房屋並無漏水狀況，詎伊簽訂系爭契約後，始發現系爭房屋有漏水、壁癌有10處以上，經伊屢次要求上訴人修繕，均未獲置理，而依原審囑託財團法人新北市土木技師公會鑑定之報告（下稱系爭鑑定報告），系爭房屋滲漏水之瑕疵（下稱系爭漏水瑕疵）所需修復費用為77萬3,493元，伊自得依民法第359條請求減少同額價金，並依同法第179條規定請求給付。爰依民法第179條規定，求為命：上訴人應給付伊77萬3,493元及自110年8月18日民事陳報狀（下稱110年8月18日陳報狀）繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決（未繫屬本院者，不予論述）。其次，關於反訴部分，則以：伊已依系爭契約第5條約定，將價金900萬元全數匯入系爭履保專戶，因上訴人未交付無漏水之系爭房屋予伊，而有債務不履行、瑕疵擔保責任之情事，則僑馥建經公司自得依其與兩造所簽訂之不動產買賣價金履約保證申請書（下稱履約保證書）第5條第8項、第8條第2項及系爭契約第10條第6項之約定，停止系爭履保專戶價金之撥付，故伊並無延遲給付之情事。又縱認伊就價金520萬元有遲延給付之情事，惟上訴人迄未證明其損害，自不得依系爭契約第5條第3款約定請求違約金。再者，上訴人之子即訴外人涂瑞峰係以其自己之名義於109年10月27日寄發存證信函（下稱109年10月27日存證信函）對伊催告點交，則上訴人並未對伊定期催告，且伊已明確主張系爭房屋有重大物之瑕疵，上訴人自不得以系爭契約第9條第7項約定請求違約金等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：被上訴人就系爭漏水瑕疵於危險移轉時即存在，並未舉證以實其說，伊自不負物之瑕疵擔保責任。又縱認伊應負瑕疵擔保責任，惟系爭房屋價值減少之金額應扣除系爭土地之價值，且伊之責任範圍亦僅限於系爭鑑定報告其中附件9之表9.1項次4「1.0mm不鏽鋼天溝拆除及更換(滿焊)」、表9.2項次4「水箱前後地坪洗洞設置2座排水孔、拉管至前面接屋頂天溝排水管」、表9.2項次5「露臺冷氣管路四周防水重作」。再者，依系爭契約第5條第2項約定，第一期款90萬元應於簽約時給付，被上訴人遲至109年7月14日始給付剩餘之80萬元；且尾款給付期限為系爭房地所有權移轉登記完成即109年8月24日後3個工作天內，則其至遲應於109年8月27日前應將價金全數匯入系爭履保專戶，惟被上訴人遲至109年9月10日始給付剩餘價金520萬元，均已構成給付遲延，伊得依系爭契約第5條第3項約定，請求被上訴人給付違約金共16,480元，並主張抵銷；又縱認伊係於110年8月2日始完成交付，而非於109年8月20日完成交付，則被上訴人自109年8月至110年7月止之期間即屬無權占有，自應給付伊此期間相當於租金之不當得利共8萬4,000元，伊亦得主張抵銷等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，主張：伊已於109年8月20日完成交付，並於同年8月24日將系爭房屋移轉所有權登記完畢，則被上訴人自應依系爭契約第5條第2項之約定給付價金，惟其於兩造部分調解成立日即110年8月2日前，拒絕出具同意書指示僑馥建經公司由系爭履保專戶撥款予伊，致伊無從受領系爭履保專戶內之價金，而被上訴人現尚應給付伊價金200萬元，扣除原審判准確定之122萬6,507元，伊得請求被上訴人同意伊向僑馥建經公司領取系爭履約專戶內之77萬3,493元。又因被上訴人有上開給付遲延情事，伊得依系爭契約第5條第3項約定請求給付違約金，自被上訴人於109年8月20日取得占有起算之違約金為90萬6,900元。又被上訴人不配合點交，伊亦得依系爭契約第9條第7項約定請求給付違約金。爰依系爭契約之法律關係、民法第367條規定，求為命：（一）被上訴人應同意上訴人向僑馥建經公司領取系爭履保專戶内之買賣價金200萬元。（二）上訴人應給付伊90萬6,900元之判決。
三、原審就本、反訴均為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即就本訴判命上訴人應給付被上訴人77萬3,493元，及自110年8月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請；就反訴部分判命被上訴人應同意上訴人向僑馥建經公司領取系爭履保專戶内之價金122萬6,507元，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明之擴張及訴之追加，擴張上訴及追加之訴聲明為：（一）本訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（二）反訴部分：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄。⒉被上訴人應同意上訴人再向僑馥建經公司領取系爭履保專戶內之買賣價金77萬3,493元。⒊被上訴人應給付上訴人90萬6,900元。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。被上訴人就其敗訴部分則未提起上訴，非本件審理範圍。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第14至15、123頁）
（一）兩造經由東森房屋板橋縣民大道加盟店之仲介，於109年7月2日簽立系爭契約，由上訴人將系爭房地以總價1,000萬元出售與被上訴人。系爭契約記載總價為900萬元，由兩造共同委任僑馥建經公司辦理買賣價金履約保證事宜，被上訴人已將系爭契約所記載之第1期簽約款90萬元、第3期完稅款90萬元、第4期尾款720萬元，共計900萬元匯入系爭履保專戶内，其中50萬元已經僑馥建經公司撥付用以清償上訴人應給付之仲介服務費。其餘價金100萬元，係由被上訴人以現金交與訴外人林益安轉交給上訴人，系爭房地已於109年8月24日移轉所有權登記至被上訴人指定之被上訴人之子王偉傑名下等節，有系爭契約、履約保證書、購屋款收據、建物登記謄本(見原審卷第15至45頁、第93頁）附卷可稽。
（二）系爭房屋於買賣當時，5樓房屋係隔成5間套房出租，6樓房屋係隔成4間套房出租，上開套房租金，在110年8月2日本件一部調解成立之前，均是上訴人收取，110年8月2日以後，才由被上訴人收取（見原審卷第453、455頁）。
（三）兩造於本件訴訟進行中之110年8月2日達成一部調解（原法院110年移調字第23號），調解成立内容為：一、上訴人同意於110年8月2日會同仲介林益安前往系爭房地取得系爭房屋所有套房鑰匙及大門鑰匙。二、上訴人願於110年8月9日前將系爭房屋押金共7萬3,000元匯入被上訴人指定帳戶，並以書面告知各房號目前有租賃者所給付之押金金額。三、訴外人涂瑞峰願於110年8月2日將戶籍遷出系爭房屋。四、兩造同意系爭房屋之水電過戶委託林益安委由代書處理。五、系爭房屋之租金自即日起由被上訴人收取，水電或其他費用自即日起亦由被上訴人自行處理。六、被上訴人同意上訴人向僑馥建經公司領取系爭履保專戶内買賣價金650萬元（剩餘款項部分待兩造訴訟結果再行處理）。七、兩造其餘違約金、減少價金及先前所收取租金之返還部分均不在本調解範圍内，由兩造另以訴訟或其他方式處理（見原審卷第201至202頁）。
五、本訴部分：被上訴人主張簽訂系爭契約後，始發現系爭房屋有系爭漏水瑕疵，所需修復費用為77萬3,493元，自得依民法第359條請求減少同額價金，並依同法第179條規定請求返還等語，為上訴人所而否認，並以前情置辯。茲就兩造之爭點分述如下：
（一）系爭房地於何時完成點交？
１、按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂（最高法院47年台上字第511號判決先例意旨參照）。而占有之移轉，因占有物之交付而生效力，民法第946條第1項亦有明文。又依民法第946條第2項準用第761條之規定，除現實交付及
簡易交付外，尚得以占有改定及指示交付代替。故如買賣標的物由第三人占有時，出賣人固得以對於第三人之返還請求權讓與於買受人以代交付。惟出賣人須有將其對第三人之返還請求權讓與買受人之行為，始能生占有移轉之效力。
２、系爭房屋於買賣當時，5樓房屋係隔成5間套房出租，6樓房屋係隔成4間套房出租，上開套房租金，在110年8月2日本件一部調解成立之前，均是上訴人收取，110年8月2日以後，才由被上訴人收取等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。而系爭契約第9條「買賣標的點交」第2項約定：「雙方應於辦理買賣標的點交時個別簽立『不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書』，乙方（即上訴人，下同）應將買賣標的騰空（雙方另有約定者除外）現場點交與甲方（即被上訴人，下同），點交如有未搬離之物件，應視同廢棄物處理，處理費由乙方負擔。」、第6項約定：「本約買賣標的雙方應於產權移轉登記完畢，並辦妥相關之他項權利登記或塗銷等作業無誤後辦理點交（若因相關作業遲延者，最遲不得逾民國109年8月31日）同時甲方應履行全部價金之給付（包括貸款核撥入專戶或完成代償作業或存入乙方指定之帳戶）。」（見原審卷第23頁）。是兩造關於買賣標的物即系爭房地之交付，自應依上開約定之方式為之。
３、上訴人雖辯稱：被上訴人及其子即訴外人王偉傑早已於 109年8月20日取得系爭房屋之鑰匙並入住，且於000年0月間陸續與系爭房屋套房之房客換約，將出租人更名為王偉傑，系爭房屋已於109年8月20日完成點交等語。然為被上訴人所否認。經查，依被上訴人所提LINE名稱為「中山路二段」群組之109年10月13日對話截圖（見原審
卷第255頁），其上顯示林益安於當天將被上訴人退出群
組，並邀上訴人之子涂瑞峰加入該群組，涂瑞峰加入後，旋於該群組表示：「我回來了」、「房子我出售給王先生（即被上訴人）了，因為還沒有交屋，所以各位的狀況依然可以先向林先生（我授權給他）反應，然後在我跟新屋主尚未完成點交房子以前，請各位租客先不要理會他，因為房子交接日期已超過一個多月，等待房子點交後再由新屋主為各位服務，以免損害到各位的權益」等語。林益安則接著於該群組表示：「所以依照舊把租金匯給涂先生」。堪認兩造於109年8月20日尚未完成系爭房地之點交，上訴人所辯，尚無可採。其次，林益安於原審結證稱：當時5樓及6樓房屋全部都是出租，5樓是5間套房，6樓4間套房，伊在幫屋主管理系爭房屋，房客有維修上或任何問題都是找伊，伊是住在6樓其中一間，伊也是承租。本件在部分調解成立之前有通知點交，在109年8月31日前，通知是用電話或LINE。在調解成立前沒有辦理點交，因為買方即被上訴人沒有來，被上訴人覺得房子有漏水而拒絕點交。在系爭契約簽約後，被上訴人要去住503A號房，伊有給被上訴人3把鑰匙，樓下大門、5樓大門及503A房間各一把鑰匙。在本件部分調解成立之前，系爭房屋的租金都是給上訴人，被上訴人沒有收到。在本件部分調解成立後，當天將全部的鑰匙包含備份鑰匙都交給被上訴人等語（見原審卷第293、294、297至300頁）。兩造復不爭執系爭房屋租金在110年8月2日本件一部調解成立之前，均是上訴人收取，110年8月2日以後，才由被上訴人收取，堪認兩造於110年8月2日本件一部調解成立前，尚未完成系爭房地之點交，在110年8月2日始依調解內容完成點交。
二、系爭房屋是否有系爭漏水瑕疵？被上訴人依民法第359條請求減少價金，並依民法第179條規定請求返還價金，有無理由？
（一）被上訴人主張系爭房屋有滲漏水瑕疵乙節，為上訴人所否認。經系爭鑑定報告認：1.系爭房屋5、6樓部分：⑴6樓屋頂鐵皮屋及露臺問題：①屋頂加蓋鐵皮滲漏水：目前屋頂加蓋鐵皮屋所使用之材質係採用鍍鋁鋅(或鍍鋅)材質鐵皮及PU發泡隔熱材，由標的物屋頂加蓋鐵皮材質研判其屋齡應有20年以上，鐵皮材質一般設定使用15年，如今超過使用年限，目前屋頂鐵皮屋頂螺絲孔有滲漏及5樓陽台外推鐵皮生鏽，導致漏水為合理現象。②屋頂加蓋鐵皮屋頂之天溝變形，屋頂澆水後，造成天溝水傾洩至6樓605室外推窗台，再流入原5樓陽台外推鐵皮屋蓋(501室窗戶旁天花板上方)，導致501室窗戶旁天花板潮濕。研判主要原因係天溝支承長久以來欠缺維護管理產生破壞，導致天溝變形所致。③6樓走道旁603室外牆面曾油漆剝落，惟現況為乾燥。依牆面油漆剝落的高度及範圍，研判並非浴室滲漏水問題，推測可能是屋頂鐵皮屋頂螺絲孔些微滲漏水至此牆面上方長期所造成。④屋頂水箱下方及後側，排水不良(皆無排水孔)。由於5樓505室有一半以上的面積是在露臺及水箱的下方，由於上述並無排水孔導致下雨時5樓505室天花板內平頂有二處滲水。⑤冷氣管路四周滲水至5樓505室天花板內平頂：屋頂冷氣管路集中於露臺地坪，此處位於5樓505室上方。由於此處防水未處理好，導致下雨時滲流至5樓505室天花板內平頂。⑵6樓603室浴室門框旁有縫隙造成滲漏水現象。⑶6樓602室浴室走道外牆油漆剝落嚴重。⑷5、6樓多處浴室走道外牆曾有油漆剝落痕跡：其中6樓605室浴室外牆位於6樓大門口走道旁，門外為屋頂露臺，疑似露臺雨水因素住戶出入帶入潮氣所致。其他5、6樓套房浴室外牆近地坪處油漆剝落，可能為套房浴室面積不大且無氣窗空氣流通之設計。⑸5、6樓多處浴室門檻滲水導致潮濕現象，需立即處理。⑹5樓502室浴室外牆油漆剝落 (502室內)及與鄰棟之隔戶牆面也有多處油漆剝落痕跡：研判此處平常為套房床頭櫃遮掩，長期不通風因素居多，或是與鄰棟之隔戶牆面有關。⒉5樓房屋之地板是否有漏水至同棟4樓房屋情形部分：⑴4樓臥室門口走道的平頂油漆剝落，與5樓504室浴室應有關聯。⑵4樓客廳走道的平頂潮濕，與5樓505室浴室應有關聯。⑶主臥室平頂滲漏、油漆剝落與5樓502室浴室應有直接關聯；與5樓503室浴室有間接關聯。⑷5樓全部浴室須全面修繕後才能解決4樓問題。⒊綜合上述鑑定結果，⑴屋頂鐵皮材質已超過使用年限，目前鐵皮屋頂螺絲孔有滲漏及5樓陽台外推鐵皮生鏽等情事，要將鐵皮全面更新才能解決問題。⑵6樓屋頂露臺地坪無排水設施，目前以漫地流至鄰房露臺排水及水箱下方滲漏至5樓505室內。⑶6樓5間浴室門檻有滲漏需重作及5樓503室窗框角隅滲水須以PU發泡劑壓力注射處理。⑷6樓浴室外牆面油漆剝落，研判係因浴室內牆面長期潮濕及防水材料老化所造成等語（見系爭鑑定報告第6至11頁）。堪認系爭房屋確存有系爭漏水瑕疵。
（二）按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判決先例意旨參照）。又買受人依民法第359 條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院87年台簡上字第10號判決先例意旨參照）。
（三）系爭契約第9條第7項前段約定：「乙方依法對甲方負有瑕疵擔保之責。」，而上訴人於兩造簽約前之同年1月15日所出具「不動產標的現況說明書」第39項，勾選系爭房屋無滲漏水狀況（見原審卷第43頁），該不動產標的現況說明書於兩造簽約時，係作為系爭契約之附件（見原審卷第15至43頁），並經林益安於原審結證稱：系爭房地之「不動產標的現況說明書」是伊先問屋主後再由伊來勾選，然後再給屋主簽名，是作為兩造系爭契約之附件等語（見原審第295頁）。故系爭契約第2條第1項約定頂樓增建按現況點交、第9條第4項約定：「點交之買賣標的應以簽約時之現狀或本約之約定為準。」（見原審卷第17、23頁），所指現況或現狀，自應符合「不動產標的現況說明書」所勾選或記載之情形，不因系爭房屋是否為中古屋而有不同。是系爭房屋既有上開不符合「不動產標的現況說明書」所載無滲漏水狀況之情事，而存有系爭漏水瑕疵，則被上訴人依民法第359條請求減少價金，並依民法第179條規定請求返還價金，即無不合。又本件修復系爭漏水瑕疵所需費用，依系爭鑑定報告記載，系爭房屋6樓屋頂修復費用為24萬 4,723元；系爭房6樓露臺地坪須將舊防水層拆除重作、水箱底前加築一道隔水1/2B 磚牆+單面水泥砂獎粉光、水箱前後地坪洗洞設置2 座排水孔、拉管至前面接屋頂天溝排水管、露臺冷氣管路四周防水重作，修復費用為17萬9,080元；另系爭房屋6 樓浴室外牆面油漆剝落乃因浴室内牆面長期潮濕及防水材料老化造成，惟此影響並不嚴重，採定期油漆即可，但6樓5間浴室門檻需重作及5樓503室窗框角隅滲水須以PU 發泡劑壓力注射處理，修復費用約1萬元等語（見系爭鑑定報告第23至25頁）。三者費用合計為43萬3,803元（計算式：244,723元＋179,080元＋10,000元＝433,803元），則被上訴人主張以此修復費用之數額請求減少價金，尚無不合。至系爭鑑定報告雖亦記載6樓房屋5間浴室若要處理時，需將浴室地坪及牆面防水重作，所需修繕（含地坪及牆面拆除至原結構體、地坪重作防水及加鋪地磚、牆面重作防水及加鋪地磚、天花板重作等），每間套房浴室修復費用約6 萬9,938元，若5 間套房浴室全做，修復費用共34萬9,690元等節（見系爭鑑定報告第25頁）。然6樓房屋5間浴室既採上開門檻重作及5樓503室窗框以PU 發泡劑壓力注射處理即可修復滲漏水，已如上述，尚無須將5間浴室地坪、牆面、天花板全部拆除重作防水，是被上訴人主張以此部分之數額請求減少價金，即有未洽。再者，本件被上訴人係請求減少價金，自無修復費用應扣除折舊問題。準此，被上訴人依民法第359條請求減少價金，依民法第179條規定請求43萬3,803元部分，為有理由；逾此部分之請求，為無理由。
（四）上訴人雖辯稱被上訴人就系爭漏水瑕疵於危險移轉時即存在乙節，並未舉證以實其說。又系爭房屋價值減少之金額應扣除系爭土地之價值，且伊之責任範圍亦僅限於系爭鑑定報告附件9之表9.1項次4「1.0mm不鏽鋼天溝拆除及更換(滿焊)」、表9.2項次4「水箱前後地坪洗洞設置2座排水孔、拉管至前面接屋頂天溝排水管」、表9.2項次5「露臺冷氣管路四周防水重作」部分云云。經查：被上訴人因認系爭房屋存有系爭漏水瑕疵而拒絕在109年8月31日前辦理點交，業據林益安證述如上，且鑑定會勘日期為111年1月至4月，距離系爭房地點交日期110年8月2日之時間非久，系爭鑑定報告所認滲漏水原因亦非屬短期所造成，難謂在110年8月2日以後系爭房屋始存有系爭漏水瑕疵。另本件係以系爭房屋修復費用計算減少價金之金額，即無扣除土地價值之問題。再者，系爭漏水瑕疵之修復費用業經系爭鑑定報告載明其項目及金額，尚非僅限於上訴人所辯項目，上訴人此部分所辯，均有未合。
（五）上訴人主張依系爭契約第5條第2項約定，第一期款90萬元應於簽約時給付，被上訴人遲至109年7月14日始給付剩餘之80萬元；且尾款給付期限為系爭房地所有權移轉登記完成即109年8月24日後3個工作天內，則其至遲應於109年8月27日前應將價金全數匯入系爭履保專戶，惟被上訴人遲至109年9月10日始給付剩餘價金520萬元等情，有系爭履保專戶收支明細表在卷足憑（見原審卷第103頁）。並為上訴人所不爭執（見本院卷第228至229頁），然辯稱520萬元部分在銀行撥款當日即存入系爭履保專戶，並未遲延云云。查系爭契約第5條第2項既明訂若買受人須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，尾款給付期限為系爭房地所有權移轉登記完成即109年8月24日後3個工作天內，被上訴人自須妥為規劃其與金融機構辦理貸款之時程，配合相關登記之時間，以免遲誤尾款給付，尚無從以520萬元係在銀行撥款當日即存入系爭履保專戶，即認不負遲延責任，上訴人此部分所辯，尚無足取。準此，上訴人依系爭契約第5條第3項約定，請求被上訴人給付每逾1日應按遲延價金萬分之2計算之違約金，故第一期款違約金為1,920元(計算式：80萬元×0.0002×12日)，尾款違約金為14,560元(計算式：520萬元×0.0002×14日)，合計遲延違約金共16,480元(計算式：1,920+14,560)，上訴人就此部分主張抵銷，即無不合。另按當事人約定有違約金者，一旦有所約定之債務不履行情事發生，債權人不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得按約定之違約金，請求債務人支付；債務人亦不得證明債權人未受損害，或實際損害額不及違約金數額，而請求減免（最高法院103年度台上字第194號判決意旨參照）。故被上訴人辯稱上訴人未舉證證明所受損害，不得請求違約金云云，亦無可採。其次，上訴人主張被上訴人自109年8月至110年7月止之期間無權占有系爭房屋，應給付相當於租金之不當得利共8萬4,000元部分，為被上訴人所否認，辯稱：兩造就系爭房屋曾成立租賃契約，租期11個月已繳交租金7萬7,000元，並無不當得利等語。上訴人則否認兩造有簽訂租賃契約。經查：林益安於原審結證稱：503A號房原來的承租人約在109年8月23日退租，退租後就給被上訴人之子王偉傑住，跟誰租伊不知道，好像是被上訴人跟自己兒子簽的租約伊不清楚，一開始沒有收房租，後來有把房租匯到系爭履保專戶等語（見原審卷第296至297頁）。王偉傑則結證稱：是被上訴人讓伊住在系爭房屋5樓套房，伊不清楚有沒有簽租約，租金多少，因為伊父母說會處理，伊沒有匯租金到系爭履保專戶等語（見原審卷第323至324頁）。均無法證明兩造曾就系爭房屋5樓套房簽訂租賃契約，被上訴人亦自承兩造未簽訂租賃契約，並自109年8月24日承租乙節（見原審卷第157至158頁）。是依被上訴人所提證據資料尚無法證明兩造就系爭房屋5樓套房簽訂租賃契約，系爭房屋復係110年8月2日始點交予被上訴人，已如前述。準此，被上訴人自109年8月24日起至110年8月1日止共計11月9日期間，即無占有使用系爭房屋503A號房之法律上原因，卻仍占有使用系爭房屋503A號房，受有相當於租金之利益，致上訴人受有損害，且上訴人雖匯款7萬7,000元至系爭履保專戶（見原審卷第103頁、本院卷第161頁），然系爭履保專戶依不動產買賣價金履約保證申請書( 下稱系爭履保申請書）第4條約定，係屬系爭房地「買賣」價金之存匯專戶，不包括租金或相當租金之不當得利，非屬有受領權之人，則被上訴人未經上訴人事前同意或事後承認，逕將7萬7,000元匯至系爭履保專戶，上訴人復未實際自系爭履保專戶取得該7萬7,000元受償，自不生清償之效力，是上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付7萬9,100元（計算式：77,000＋7,000÷30×9），並主張抵銷，為有理由。
（六）從而，被上訴人依民法第359條請求減少價金，依民法第179條規定請求43萬3,803元，經抵銷9萬5,580元（計算式：16,480＋79,100）後，其請求33萬8,223元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由。
六、反訴部分：
（一）上訴人請求被上訴人同意其向僑馥建經公司領取系爭履保專戶內之價金部分：
上訴人主張：系爭房地已辦理移轉登記及點交完畢，被上訴人仍拒絕出具同意書指示僑馥建經公司自系爭履保專戶撥款，致其無從受領系爭履保專戶內之價金，而被上訴人現尚應給付價金200萬元，扣除原審判准確定之122萬6,507元，其得請求被上訴人同意其向僑馥建經公司領取系爭履約專戶內之77萬3,493元等語。然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：系爭房屋因有系爭漏水瑕疵，上訴人應負物之瑕疵擔保責任，被上訴人乃請求減少價金，依民法第179條請求上訴人給付33萬8,223元部分，為有理由，已如前述。準此，扣除原審判准確定之122萬6,507元後，上訴人依系爭契約請求被上訴人應同意其再向僑馥建經公司領取系爭履保帳戶內買賣價金43萬5,270元（計算式：773,493－338,223元＝435,270元），為有理由；逾此部分之請求，則不應准許。
（二）上訴人請求被上訴人給付違約金部分：
１、系爭契約第5條第3項部分：系爭契約第5條第2項「付款方式」約定：第一期款90萬元，於簽約時給付，應全數存匯入專戶；第二期款0元；第三期款（完稅款）90萬元，於稅單核發後5日內買方應存匯入專戶；第四期款（尾款）720萬元，如買方未以系爭房地向金融機構辦理貸款以支付尾款，應與第三期款同時存匯入專戶，如買方須以系爭房地向金融機構辦理貸款以支付尾款，應於產權過戶完成後3個工作天內將核貸之款項轉存匯入專戶。第5條第3項前段約定：「甲方若有遲延給付價金之情事，每逾一日應按遲延價金萬分之二計算違約金給付乙方。」（見原審卷第17至19頁）。是兩造約定系爭房地價金900萬元，均應存匯入系爭履保專戶。而被上訴人有上開遲延給付第一期款、第四期款至系爭履保專戶情事，經上訴人請求給付違約金並主張抵銷等節，已如上述。又兩造同意就系爭契約之履行委託僑馥建經公司辦理履約保證，依系爭履保申請書第8條第2項：「甲乙雙方無債務不履行情事，並依買賣契約完成點交且簽妥『不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書』…，經僑馥建經就前開事實認證及完成專戶價金之結算後，即辦理專戶價金撥付。」、第5條第5、8項約定：「除本條約定應由專戶撥款之款項經甲乙雙方書面同意（甲方同意乙方動支之款項不在僑馥建經保證範圍）外，甲乙雙方不得要求自專戶內支配任何款項。」、「經僑馥建經審核不符合辦理履約保證之條件時，或保證關係終止時，或因故任一方異議時，或有法院確定判決為據時，即由僑馥建經依認證之結果據以執行專戶價金之給付或返還作業，否則僑馥建經應暫停專戶價金之撥付。」（見原審卷第31至37頁）。及第10條第6項約定：「雙方同意共同依約履行買賣相關之權利義務，辦理點交前若雙方就權利義務之履行或已發現之瑕疵、修繕有爭議且未能合意解決時，任一方應於點交期限前或催告期限前訴請法院裁判，確定判決前雙方同意僑馥建經應停止專戶價金之撥付，前開爭議經判決確定後，僑馥建經始依確定之結果執行專戶價金之撥付。」（見原審卷第25頁）。足徵兩造已同意系爭履保專戶之價金由僑馥建經公司完成上開約定之點交程序後，始結算撥付予上訴人，兩造復同意遇有債務不履行或違約之爭議時，僑馥建經公司應依上開約定停止專戶價金之撥付，而以確定判決結果作為結算撥付之依據。又兩造係110年8月2日完成點交，完成點交前並已發生系爭漏水瑕疵，已如上述，則在未完成點交前，僑馥建經公司依上開約定尚無從撥付系爭履保專戶價金予上訴人，即難認被上訴人遲延給付價金，是上訴人依系爭契約第5條第3項請求109年8月21日起至110年8月1日之違約金，即有未合。至被上訴人拒絕點交有無理由，上訴人可否依系爭契約第9條第7項請求給付違約金，則屬另一問題。再者，兩造於110年8月2日一部調解成立，調解筆錄載明：被上訴人同意上訴人向僑馥建經公司領取系爭履保專戶内買賣價金650萬元等語（剩餘款項部分待兩造訴訟結果再行處理，見原審卷第201至202頁）。是兩造既同意剩餘價金待本件訴訟結果再行處理，自難謂被上訴人在一部調解成立之後未同意上訴人領取系爭履保專戶之價金，係屬遲延給付，準此，上訴人依系爭契約第5條第3項請求110年8月2日起至112年10月12日之違約金，亦有未合。
２、系爭契約第9條第7項部分：系爭契約第9條第7項約定：「乙方依法對甲方負有瑕疵擔保之責，但若發生甲方未能明確主張確有重大之權利瑕疵或其他物的瑕疵（對於甲方之危害或損失確已達非屬輕微之程度）而無故拒絕點交或拒絕協調或怠於進行司法作為，並經乙方定期催告仍拒不配合點交，則乙方免除配合點交之義務（但乙方就免除買賣標的物利益與危險之負擔，應由乙方另以書面通知甲方始生效力），並由僑馥建經將專戶價金餘款依約給付乙方，甲方並應自乙方通知點交之日起，每逾一日按乙方因點交所可得價金萬分之二計付違約金賠償乙方。」。同條第6項並載明系爭房地辦理點交之時間最遲不得逾109年8月31日（見原審卷第23頁），林益安亦結證稱：本件在一部調解成立之前有通知兩造辦理點交，時間一定在109年8月31日前，通知是用電話或LINE，但被上訴人認為系爭房屋有漏水而拒絕點交等語（見原審卷第294頁）。惟系爭漏水瑕疵修復所需費用達43萬3,803元乙節，已如上述，與系爭房地買賣總價1千萬元相較，難認係屬小額，堪信系爭漏水瑕疵對於被上訴人之危害或損失確已達非屬輕微之程度，則被上訴人拒絕點交，尚難謂係屬無故拒絕點交。準此，上訴人依系爭契約第9條第7項約定，請求被上訴人給付無故拒絕點交之違約金，即無足取。至涂瑞峰所寄發109年10月27日存證信函是否發生催告效力乙節，因不影響上開判斷，自無審究之必要。
七、綜上所述，本訴部分被上訴人依民法第359條請求減少價金，依民法第179條規定，請求上訴人給付33萬8,223元，及自110年8月18日陳報狀繕本送達翌日即110年8月26日（見原審卷第233頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。反訴部分扣除原審判准確定之122萬6,507元後，上訴人依系爭契約請求被上訴人應同意其再向僑馥建經公司領取系爭履保帳戶內買賣價金43萬5,270元部分，為有理由；逾此部分之請求，則不應准許。原審就本訴超過上開應准許部分及反訴應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就該本訴部分為供擔保准免假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至上開本訴應准許部分及反訴不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 ，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 邱 琦法 官 紀文惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書記官 潘大鵬