臺灣高等法院民事判決112年度上字第825號上 訴 人 游于毅訴訟代理人 汪團森律師被 上訴人 祭祀公業法人臺北縣游光彩法定代理人 游林盛訴訟代理人 林邦棟律師複 代理人 劉育杰律師上列當事人間請求終止地上權等事件，上訴人對於中華民國112年3月24日臺灣新北地方法院110年度訴字第2879號第一審判決提起上訴，本院於112年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於坐落新北市○○路○○○地號之地上權（權利範圍如原判決附件所示）存續期間內，命上訴人給付逾自民國一一０年十一月二十五日起，按上開土地當年度申報地價年息百分之十乘以面積二一五.九一平方公尺計算之租金部分，暨該訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；其餘上訴駁回部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段000地號（重測前：○○○段○○○○小段OOOOO地號）土地（下稱系爭土地）為伊所有，伊就系爭土地與上訴人之母游廖清月間請求確認地上權不存在事件，經本院98年度重上更㈠字第29號判決伊敗訴確定；嗣游廖清月因系爭土地上有新北市○○區○○街000號房屋、鐵皮屋、車庫等建物（下稱系爭建物），於民國99年4月9日以時效取得而登記為地上權人，權利範圍215.91平方公尺（下稱系爭地上權），並於101年4月11日以贈與原因將系爭地上權移轉登記與上訴人。系爭地上權未約定地租，上訴人之系爭建物無償使用系爭土地顯失公平，系爭土地坐落新北市中和區之市中心，105年1月公告地價為每平方公尺新臺幣（下同）1萬8,002元，107年1月及109年1月公告地價為每平方公尺1萬7,513元，系爭地上權之境界線面臨中興街道路之建築線，致伊不能就其權利範圍外之土地（面積999.65平方公尺）建造房屋或其他工作物之使用，參照土地法第97條第1項、第105條及平均地權條例第16條等規定，上訴人應自105年11月24日起至塗銷系爭地上權登記之日止，依系爭地上權面積215.91平方公尺，以當年申報地價年息10%計算，按年給付地租，爰依民法第835條之1第2項規定，聲明：上訴人於系爭地上權存續期間內，自105年11月24日起，依系爭地上權面積215.91平方公尺及當年度申報地價年息百分之10計算，按年給付被上訴人地上權地租。原審依被上訴人之聲明判命上訴人如數給付；上訴人不服，提起上訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回（就被上訴人依民法第833條之1及第767條第1項中段規定為請求依據，先位聲明：系爭地上權應予終止，上訴人應塗銷系爭地上權登記。備位聲明：系爭地上權存續期間定為本件判決確定之日起1年，上訴人應於存續期間屆滿時塗銷系爭地上權登記部分，經原審判決駁回，被上訴人未聲明不服）
二、上訴人則以：依最高法院105年度台上字第875號裁判要旨，請求法院酌定地上權地租之訴，屬形成之訴，僅得自請求酌定地租之意思表示到達時起算，不得請求溯及意思表示到達前之地租，原審判命之給付，非自被上訴人之起訴狀於110年11月24日到達法院翌日起算，顯然適用法令及與最高法院見解有違。依民法第835條之1規定及其立法理由，原無約定地租之地上權，是否有酌定地租必要，需因土地所有人就土地租稅及其他費用等負擔增加（被上訴人須舉證），非設定地上權時所得預料者，讓地上權人就超過部分適當分擔之意；被上訴人起訴時系爭土地之110年度地價稅，比99年度多出1萬5,635元，則本件較公平合理之地租，為自起訴狀送達翌日起，以1萬5,635元至12萬2,809元間核定一定數額，或改依系爭土地當年度申報地價年息百分之5乘以面積215.91平方公尺計算租金，以符合實際經商狀況及租金行情等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查系爭建物於61年5月23日以游廖清月名義申請建造，經台北縣政府於61年11月28日編定門牌、房屋稅籍、遷入戶籍、接通水電，及繳付房屋稅迄今，游廖清月於99年4月9日登記為系爭地上權人，嗣101年4月11日以贈與原因將系爭地上權移轉登記與上訴人，並將系爭建物之事實上處分權移轉與上訴人，系爭地上權未定期限、地租等事實，有系爭土地登記謄本及異動索引、他項權利位置圖、新北市中和地政事務所檢送時效取得地上權登記案及贈與登記案申請書及附件資料電子檔可參（見原審卷第19至22、25至50、51、79至130頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第290至291頁），堪信為真實。
四、被上訴人主張系爭地上權未約定地租，系爭建物占用系爭土地，上訴人及其母游廖清月自61年5月23日起從未支付地租，顯失公平，依民法第835條之1第2項規定，合併提起形成之訴及給付之訴，請求按系爭土地申報地價年息10%，乘以系爭地上權面積215.91平方公尺計算，酌定地上權租金，並請求上訴人自105年11月24日起按年給付地租等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預
料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835之1條第2項定有明文，立法理由敘及：原未訂有地租之地上權，如因土地所有人就土地之租稅及其他費用等負擔增加，而非設定地上權當時所得預料者，如仍令土地所有人單獨負擔，顯失公平，基於情事變更法則，土地所有人亦得提起民事訴訟，請求法院酌定地租。是地上權成立時未定有地租，於地上權成立後如有情事變更，非當時所得預料，而依原有效果仍無償使用顯失公平者，當事人得聲請法院變更其原有效果而酌定其地租。
㈡上訴人之母游廖清月於99年4月9日因時效取得系爭地上權，
未約定地租，嗣將系爭地上權贈與上訴人，系爭土地自99年起至110年止之土地公告現值由每平方公尺5萬5,060元增至8萬9,361元，土地公告地價由每平方公尺1萬5,280元增至1萬7,513元，有系爭土地歷年公告地價查詢資料可參（見原審卷第23頁），系爭土地之110年度地價稅為69萬7731.1元，有新北市政府稅捐稽徵處110年地價稅課稅明細表可憑（見原審卷第58頁），被上訴人為系爭土地所有人，長期負擔繳納地價稅義務，而上訴人取得系爭地上權，却無償使用、收益系爭土地，亦無庸繳納地價稅，對被上訴人而言顯失公平，系爭土地歷年來應負擔稅額明顯增加，顯非系爭地上權設定時所能預料，是被上訴人依民法第835條之1第2項規定，請求變更原有效果酌定系爭地上權之地租，自屬有據。
㈢地上權之地租與租賃契約之租金固有不同，但就「因使用土
地而支付金錢為對價」而言，二者實相類似。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，此項規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益、鄰地租金等以為決定。系爭建物占用系爭土地之位置，係臨近新北市○○區○○街，右側為被上訴人之廣平游氏大宗祠，周遭多為住宅，亦有多家便利商店，附近有捷運景安站、金山板南公園、郵局、中和地政事務所、復興國小等公共設施，生活機能極為便利，有被上訴人提出之Google地圖及原審勘驗筆錄、現場照片等可稽（見原審卷第55、215、227至255頁），系爭建物1樓作為宮廟使用，2樓供自住使用，兩側鐵皮屋為車庫與倉庫，是審酌上情，及參考兩造所提出之臨近土地出租租金資料（見本院卷第228至229、241至243頁），認以系爭土地當年度申報地價年息10%，乘以系爭地上權範圍之土地面積215.91平方公尺，計算系爭地上權之地租為適當。
㈣上訴人稱依其調查系爭土地臨近房屋之租金約每月每坪723元
，均以屋內空間計算，未論及土地持分，故以房屋占用土地比例30%計算地租，每坪約217元（723×30%＝216.9，四捨五入217），系爭建物約65.31坪，每月1萬4,172元，每年17萬0,067元，本件如以土地申報地價年息10%計算，每年達30萬元以上，故應以年息5%計算云云。惟上訴人所提出之臨近房屋租金資料，係中興街208號15樓、172巷13之1號2樓、復興路280巷33弄10號4樓房屋，均為房屋坐落土地上之某一層建物（如15樓，僅為1/15），而系爭建物有2層，占用系爭土地215.91平方公尺（約65.31坪）之全部使用，如以上訴人提出臨近房屋租金資料之房屋平均租金723元計算，系爭建物占有使用土地部分可得租金每月至少4萬7,221元，每年56萬6,653元（47,221×12＝566,653），而本件是以系爭土地申報地價年息10%計算，每年僅有30萬元左右之地租，已屬過低，故上訴人前揭主張，顯不可採。
㈤請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地
租之意，故未定有地租之地上權，土地所有人必先經法院酌定地租後，始得據以請求地上權人如數給付；又該請求法院酌定地租之訴，屬形成之訴，僅得自請求酌定之意思表示時起算，不得溯及請求酌定該意思表示前之地租。最高法院105年度台上字第875號民事裁判要旨。被上訴人以本件起訴請求法院酌定地租，自以訴狀送達法院時，視為請求酌定地租之意思表示，故其請求上訴人自起訴狀於110年11月24日送達法院（見原審卷第9頁）之翌日起，按年給付以系爭土地當年度申報地價年息10%乘以系爭地上權範圍，計算地上權地租，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。㈥被上訴人稱參照最高法院110年度台上字第3013號、111年度
台上字第919號判決要旨，本件地租類似相當於不當得利之租金，應可請求本件起訴時往前回溯5年之地租云云；惟前揭最高法院判決要旨所稱「…土地所有人依民法第425條之1第2項規定請求法院核定租金數額者，得請求自租賃關係成立時起算，非僅限於其請求法院核定租金之意思表示到達房屋所有人之日以後始起算…」，其案件事實均為依民法第425條之1第2項規定之租賃關係請求租金，此與本件因成立地上權而請求酌定及給付地租不同。參照民法第425條之1係規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」，此與民法第835條之1第2項規定「未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租。」，須有情事變更、顯失公平之要件不同。本件係地上權設定後，因土地稅捐負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用土地顯失公平，就比較情事有無變更之時點，係設定地上權時及起訴請求酌定地租之時，考量土地稅捐負擔確有增加，為符公平，因之酌定地租，酌定地租既為起訴之時，自無再命給付往前回溯5年地租之依據，是本件並無援引適用上開最高法院判決之餘地，故被上訴人前揭主張，尚無可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第835條之1第2項規定，請求按當年度系爭土地申報地價年息10%乘以系爭地上權範圍面積2
15.91平方公尺計算，酌定系爭地上權之租金，並請求上訴人自110年11月25日起按年如數給付地租，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，則無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其餘之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
書記官 廖婷璇