臺灣高等法院民事判決112年度上字第833號上 訴 人 陳錦池訴訟代理人 陳敬穆律師
楊家寧律師莊銘有律師被 上訴 人 周淑英訴訟代理人 王世宏律師上列當事人間確認最高限額抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年11月23日臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第289號第一審判決提起上訴，本院於112年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國104年4月15日將所有宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地及其上同段565號建物（下稱系爭不動產），設定最高限額抵押權予上訴人，約定擔保債權總金額為新臺幣（下同）200萬元，擔保債權範圍為被上訴人對上訴人現在與將來於200萬元內所負之借款、票據及保證債務，擔保債權確定期日為109年4月12日，並經宜蘭縣羅東地政事務所於104年4月13日以羅登字第056460號收件，於104年4月15日登記完畢（下稱系爭最高限額抵押權）。上訴人並未於系爭最高限額抵押權存續期間取得對被上訴人之借款債權、票據債權及保證債權，且擔保債權確定期限已屆至，則基於抵押權之從屬性原則，該抵押權應已歸於消滅。爰求為判決確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記等語（原審判決確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，並命上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，並無聲明不服，已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於90年12月7日獨資設立中暘瓦斯行，並僱用訴外人陳沛霖，陳沛霖自103年6月起至104年3月止侵占貨款200萬元，並與當時之女友即被上訴人共同將該款花用殆盡。兩造與陳沛霖於104年4月13日訂立協議書（下稱系爭協議書），約定被上訴人及陳沛霖於每月償還2萬元並加計利息2,000元（下稱系爭債權）。系爭協議書所載文字既為「償還」，足認兩造已合意將侵權行為損害賠償債權變更為借款債權。且系爭協議書約定於上開債務償還後始塗銷系爭最高限額抵押權登記，是系爭債權確實屬於系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。伊已於104年4月12日自中暘瓦斯行受讓系爭債權，惟被上訴人與陳沛霖迄今均未清償，故被上訴人不得請求塗銷系爭最高限額抵押權登記云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第110頁）：㈠陳沛霖曾受僱於上訴人經營之中暘瓦斯行，於103年6月起至1
04年3月在職期間，侵占貨款200萬元。被上訴人為陳沛霖之女友，與陳沛霖共同將上開款項花用殆盡。兩造與陳沛霖於104年4月13日訂立系爭協議書，被上訴人及陳沛霖願於每月償還2萬元加計利息2,000元，並由被上訴人提供其所有系爭不動產設定抵押權予上訴人，俟被上訴人及陳沛霖償還上開債務後，由上訴人塗銷抵押權登記。
㈡被上訴人於104年4月15日將系爭不動產設定系爭最高限額抵
押權予上訴人，擔保債權總額為200萬元，擔保債權確定日為109年4月12日。
四、兩造爭執要點為：系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權是否存在？被上訴人得否請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記？茲就兩造之爭點及本院得心證之理由，分述如下：
㈠按抵押權乃為擔保債權而設定，係從屬於主權利及債權之從
權利，因此抵押權之發生、移轉及消滅，均從屬於債權而具有從屬性。在最高限額抵押權之情形，抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判決先例意旨參照）。
㈡被上訴人主張：系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存
在，上訴人應塗銷該抵押權登記等語，上訴人否認之。經查兩造約定系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定期日為109年4月12日，所擔保之債權範圍為「債務人對債權人現在及將來在本抵押權設定契約書所訂最高限額內所負之借款、票據及保證債務。」，有土地及建物登記謄本、土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書影本可稽（見原審卷第46、48、52頁）。基於不動產物權變動公示原則，抵押權擔保之債權必須特定，否則無從實現抵押權內容完全公示之目的，而債權之種類、金額及債務人，為特定債權之基本要素，構成抵押權之內容，屬於抵押權應登記之事項，須經登記，始生物權之效力（民法第881條之1第2項、土地登記規則第115-1條第1項規定參照）。從而系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類，既經登記為借款、票據及保證債權，上訴人即應舉證證明於109年4月12日系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定期日屆至時，被上訴人對上訴人負有於200萬元內之借款、票據及保證債務存在。
㈢上訴人辯稱：中暘瓦斯行對陳沛霖有侵權行為損害賠償債權2
00萬元存在，中暘瓦斯行與陳沛霖、被上訴人於104年4月13日訂立系爭協議書，被上訴人及陳沛霖同意每月償還2萬元並加計利息2,000元，已合意將侵權行為損害賠償債權變更為借款債權，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權於109年4月12日確定時，系爭債權為借款債權即屬存在，且中暘瓦斯行業於同日將系爭債權讓與伊云云。經查：
⒈系爭協議書全文為：「立書人陳沛霖（甲方）於103年6月至0
00年0月間任職於中暘瓦斯行（代表人：丙方陳錦池、即上訴人）期間內，未經公司同意自行向客戶收取貨款約新臺幣貳佰萬元正並占為己有。經公司發現後一再催促還款，甲方表示該貨款業由他及同居人周淑英（乙方、即被上訴人）二人侵占用盡。經立書人協議乙方願將名下坐落：五結鄉大吉二段938號土地及同段565號建物辦理抵押權設定債權金額新臺幣貳佰萬元正，由丙方代表人陳錦池登記為抵押權人。甲乙二人同意每月償還新臺幣貳萬元並附加計利息新臺幣貳仟元。至甲乙二人償還上揭債務後丙方負責塗銷抵押權。為免爭議，特立書為憑。」（見原審卷第83頁）。從而系爭協議書既載明陳沛霖侵占貨款，並與被上訴人共同花用殆盡，為此訂立系爭協議書，由陳沛霖與被上訴人分期償還所侵占之貨款，則據此即足以證明中暘瓦斯行對陳沛霖、被上訴人有侵權行為損害賠償債權。至於系爭協議書所載文字雖為「償還」，然綜合觀察系爭協議書全文，依一般社會通念應僅得推認為「損害賠償」，無從認為係「償還借款」之意。此外系爭協議書並無任何文字記載足以證明中暘瓦斯行對陳沛霖、被上訴人有借款債權、或其等將侵權行為損害賠償債權變更為借款債權，是上訴人辯稱：兩造合意將侵權行為損害賠償債權變更為借款債權云云，並不足採。
⒉系爭協議書僅載明陳沛霖侵占中暘瓦斯行貨款200萬元，該款
已遭陳沛霖、被上訴人花用殆盡，經協議後被上訴人願將系爭不動產設定抵押權予上訴人；並無記載被上訴人願於陳沛霖不履行上開債務時，由被上訴人代負履行責任，是據此無從推認被上訴人為保證人而負有保證債務。此外上訴人並無舉證證明中暘瓦斯行於109年4月12日對被上訴人有何借款、票據及保證債權，中暘瓦斯行即無從將該等債權讓與上訴人，其所讓與之債權性質仍為侵權行為損害賠償債權，則據此足證系爭最高限額抵押權於其權利存續期間內，並無上開所擔保種類之債權發生。從而系爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，則依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權即無所附麗，是被上訴人依民法第767條第2項準用第1項規定，訴請確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。
⒊上訴人另聲請訊問證人李春美即辦理設定抵押權之地政士，
待證事實為系爭最高限額抵押權之設定過程，以及兩造均知悉系爭最高限額抵押權之設定，為擔保被上訴人依系爭協議書所負擔之債務云云。經查系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類，屬於抵押權應登記之事項，須經登記，始生物權之效力，且該等擔保債權之種類，既經登記為借款、票據及保證債權，並無關於系爭協議書所示債權之登記，足證系爭協議書所示債權並非系爭最高限額抵押權所擔保之債權，不因兩造是否知悉上情而異。是上訴人辯稱：伊僅有國中畢業之學歷，對於地政登記事務不熟悉，均委由李春美處理，李春美復僅依一般地政士設定契約之制式表格填載，故本件仍應以兩造實際約定內容為系爭最高限額抵押權擔保債權之認定依據云云，即屬無據。是上訴人此部分調查證據之聲請，並無必要，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人求為判決確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，並命上訴人將系爭最高限額抵押權予以塗銷，為屬正當，應予准許。原審為被上訴人此部分勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
書記官 廖月女