臺灣高等法院民事判決112年度上字第98號上 訴 人 廖本煌
廖秀金廖阿劍廖秀珠共 同訴訟代理人 林柏男律師複 代理人 簡辰曄律師被 上訴人 廖本堯
廖謝惜妹共 同訴訟代理人 邱英豪律師複 代理人 張世東律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國111年10月7日臺灣桃園地方法院110年度訴字第835號第一審判決提起上訴，本院於113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人廖謝惜妹應給付上訴人廖本煌新臺幣壹佰玖拾參萬捌佰壹拾伍元，及自民國一百一十年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人廖謝惜妹應給付上訴人廖秀金、廖阿劍、廖秀珠各新臺幣參拾伍萬陸仟參佰玖拾伍元，及自民國一百一十年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息被上訴人廖本堯應給付上訴人廖秀金、廖阿劍、廖秀珠各新臺幣參拾伍萬陸仟參佰玖拾伍元，及自民國一百一十年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息前開第三至四項任一人為給付時，其他人於其給付範圍內，免給付義務。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人廖本煌負擔百分之三十、被上訴人廖本堯負擔百分之三十五，餘由被上訴人廖謝惜妹負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人廖本煌、廖秀金、廖阿劍、廖秀珠各以新臺幣陸萬肆仟參佰陸拾伍元、壹拾壹萬捌仟捌佰元、壹拾壹萬捌仟捌佰元、壹拾壹萬捌仟捌佰元或等值之金融機構無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行。
其餘假執行聲請駁回。
事實及理由按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，
非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人廖本煌、廖秀金、廖阿劍、廖秀珠（下合稱上訴人，分則逕稱廖本煌、廖秀金等3人）於原審先位請求被上訴人廖本堯、廖謝惜妹（下合稱被上訴人，分則逕稱其名）申請解除桃園市○○區○○段000○000地號土地（下逕稱土地地號，合稱系爭土地）套繪管制，備位請求被上訴人負不真正連帶賠償責任，嗣於本院審理中對調先備位順序，核屬不變更訴訟標的而為法律上陳述之更正，合先陳明。
上訴人主張：伊與廖本堯均為訴外人廖福俊（已於民國94年9月
8日死亡）之子女，廖本堯與廖謝惜妹為夫妻關係。廖本堯於84年間，未經廖福俊同意，擅自將廖福俊所有之系爭土地，作為其所有坐落於桃園市○○區○○段000地號土地（下逕稱土地地號）上之同段93建號建物（門牌號碼桃園市○○區○○路000巷00號，下稱系爭農舍）之建築基地一部（即套繪），並於96年8月24日以夫妻贈與為登記原因移轉登記182土地、系爭農舍所有權予廖謝惜妹。廖福俊於89年1月13日以贈與為登記原因移轉登記204土地所有權予廖本煌；廖秀金等3人於廖福俊過世後，於96年9月26日以分割繼承為登記原因，取得188土地所有權。兩造於109年6月至7月間曾合意解除系爭土地套繪管制，惟被上訴人至今未申請解除系爭土地套繪管制，造成伊受有土地價值減損之損害。縱認廖福俊與廖本堯間就系爭土地套繪有使用借貸關係存在，然該使用借貸契約效力不及於廖本煌，且廖本堯所有之桃園市○○區○○段000○000地號土地（下逕稱土地地號）亦可供系爭農舍套繪，應認使用借貸目的已達，又因廖本堯已將182土地、系爭農舍所有權贈與並移轉登記予廖謝惜妹，亦應認廖本堯有未經貸與人同意而允許第三人使用之情事，伊已依民法第470條、第472條第2項規定，終止使用借貸契約。伊終止使用借貸契約後，被上訴人本應申請解除套繪管制，仍因被上訴人無法解除套繪管制，被上訴人應負給付不能之金錢賠償責任。又兩造合意解除套繪管制，及伊終止使用借貸契約後，被上訴人故意不申請解除套繪管制，違反善良風俗，侵害伊之土地所有權，亦應負侵權行為損害賠償責任。爰擇一有利依民法第767條第1項中段、（或類推）第215條、第470條第1項、第226條第1項、第544條、第184條第1項前段、後段等規定，一部請求廖本堯給付廖本煌193萬815元本息、廖秀金等3人各35萬6,395元本息；廖謝惜妹給付廖本煌193萬815元本息、廖秀金等3人各35萬6,395元本息，並負不真正連帶責任。倘認先位無理由，則備位依民法第767條第1項中段、第464條、第470條第1項、第231條、第544條、第184條第1項前段、後段規定，請求被上訴人偕同解除系爭土地之套繪管制等語。被上訴人則以：廖本堯興建系爭農舍時，經廖福俊同意使用系
爭土地套繪，上訴人應繼受該使用借貸關係。又廖福俊係同意提供土地供廖本堯興建系爭農舍與家人同住使用，復未有何終止土地使用之事由，自應推定其同意之效力止於系爭農舍不堪使用時。況兩造並無達成解除套繪管制之合意等語，資為抗辯。
原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人提起上訴並聲明：㈠原判
決廢棄；㈡先位部分：⑴廖本堯應給付廖本煌193萬815元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵廖謝惜妹應給付廖本煌193萬815元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前2項聲明，被上訴人其中一人已為給付時，另一人就其給付數額範圍內免為給付。
⑷廖本堯應給付廖秀金等3人各35萬6,395元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑸廖謝惜妹應給付應給付廖秀金等3人各35萬6,395元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑹前2項聲明，被上訴人其中一人已為給付時，另一人就其給付數額範圍內免為給付。⑺第⑴、⑵、⑷、⑸項聲明，願供擔保或等值商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。㈢備位部分：被上訴人應偕同上訴人申請解除系爭土地套繪管制。被上訴人答辯聲明：
上訴駁回。
上訴人主張伊與廖本堯為廖福俊全體繼承人，伊並分別為204、
188土地之所有權人，廖本堯則於96年8月24日以夫妻贈與為登記原因移轉登記182土地、系爭農舍所有權予廖謝惜妹，且系爭農舍使用系爭土地套繪等情，為被上訴人所不爭執，並有繼承系統表、親等關聯資料、農舍管制註記清冊、土地及建物登記第一類謄本、使用執照存根、異動索引等件在卷可稽（見原審卷第17、31、59、63至71、93、127、131、137、147至153、159頁及個資卷），自堪信為真實。本院得心證之理由：㈠兩造未合意申請解除系爭土地套繪管制：
⒈上訴人主張兩造已合意申請解除套繪管制，固舉證人即地政
士廖宜田，及證人廖宜田與廖本煌之通訊軟體LINE對話記錄為證，然為被上訴人所否認，經查，證人廖宜田於原審證稱：廖本煌委託其與被上訴人聯繫解除套繪管制的事情。其與廖謝惜妹有多次電話聯絡，也有去她家，確實日期記不清楚，在場人有其、廖謝惜妹、廖本堯3人談廖本煌解除套繪管制要換到廖本堯有雞舍的土地上或其他的土地上，因為農舍是廖謝惜妹名下，需她同意。只有談好，沒有說哪一天要辦理，也沒有將資料給其，和補償金的問題。因為當時沒有決定要換到哪一筆土地上，廖謝惜妹說到時候再向廖謝惜妹拿資料。後來沒有辦理解除套繪管制，因為廖謝惜妹打電話跟我說她兒子不同意，有雞舍的土地又有農舍的套繪，等同沒有價值，所以她兒子不同意把土地移轉到有雞舍的土地。備案是移到廖本煌的另一塊農地上，但廖謝惜妹不同意辦理等語歷歷（見原審卷第270至271頁）。參以，證人廖宜田與廖本煌之通訊軟體LINE對話記錄，109年6月29日證人廖宜田雖表示：「阿堯叔、嬸明天會準備資料」（見原審卷第290頁左上），惟依不知何日之對話記錄，證人廖宜田表示：「今天早上阿堯嬸說：叫我查清楚，可以辦的時候，她會提供身分證辦理。目前她不會提供身分證影本了。她有向相關單位問過，用蓋雞舍的農地，可否成為農舍的配地。」，廖本煌則回覆：「你明天務必去霄裡找阿堯嬸拿影印本」（見原審卷第290頁左下），及109年7月6日證人廖宜田表示：「今天早上與阿堯嬸聯絡：她的小孩反對用雞舍的農地當作農舍的配地」（見原審卷第290頁右下），及109年7月22日證人廖宜田表示：「今天和叔公去和阿堯嬸談，她說：拿雞舍的農地或是其他的農地當農舍的配地，以後都還是牽牽扯扯的，況且都是別人的農地。她就是要賣農舍來處理。她不出價，等買方開價，照買賣正常程序付款」（見原審卷第291頁右下），及109年7月27日證人廖宜田表示：「今天和叔公談：
阿堯叔提議要你和姐妹們一起買他的農舍，這樣連後面的建地的出路也解決了」（見原審卷第289頁右下）等語。
⒉依證人廖宜田上開證詞及對話記錄，可知證人廖宜田雖曾與
被上訴人討論申請解除套繪管制事宜，然並未達成要以廖本堯所有之農地，或其他人之農地作為系爭農舍套繪土地之意思表示合致甚明，自難認兩造於斯時已達成被上訴人應申請解除系爭土地套繪管制之合意，足徵兩造並未成立申請解除套繪管制之無名契約。則上訴人請求被上訴人偕同申請解除系爭土地套繪管制，即無理由。
㈡廖福俊同意提供系爭土地予廖本堯套繪：
⒈上訴人主張廖本堯未經廖福俊同意，擅自將系爭土地作為系
爭農舍套繪云云；然查，桃園市八德區農舍管制註記清冊記載，系爭農舍「農舍起造人：廖本堯」、「農舍坐落地號：182（重測前：霄裡段598地號）土地」、「提供興建之地號：188、204（重測前：霄裡段600、595地號）土地」、使用執照年字號：建物使字第430號」、「建築完成日期：84年2月18日」（見原審卷第31頁）。而系爭土地登記第一類謄本其他登記事項則註記「已提供興建農舍，基地坐落：八德市○○段000地號」等語（見原審卷第67、71頁）。雖系爭農舍使用執照檔案卷宗因佚失無法提供，但仍有實施區域計畫地區自用農舍使用執照存照可稽，有桃園市政府110年7月7日府都建施字第1100142207號函（見原審卷第91至93頁），可見系爭農舍為合法建物。衡情當時廖本堯應已提出廖福俊出具之系爭土地土地使用權同意書，始能合法興建系爭農舍，並辦理系爭農舍之建物第一次登記及套繪。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。是各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判決先例意旨參照）。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決要旨參照）。而土地使用同意書由土地所有權人本人或有權代理人出具為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就被盜用之利己事實負舉證責任。上訴人雖以廖福俊在88年8月9日分家書（下稱系爭分家書）未提及系爭土地套繪乙事，顯見廖福俊在分配土地時，不知系爭土地已提供套繪云云，查，系爭土地土地標示部其他登記事項欄所載農舍管制註記係在93年2月11日辦理，原登記案已逾檔案保存年限銷毀，有桃園市八德地政事務所112年7月3日德地登字第1120006137號函及檢附桃園市地籍異動索引附卷可佐（見本院卷第139至141頁），然廖福俊已在系爭分家書中已提及廖本堯建有系爭農舍，及在後方加蓋鐵皮屋一事，顯見廖福俊已知悉系爭農舍為經土地所有人出具之土地使用權同意書，辦理建物第一次登記之合法建物，況廖福俊在系爭分家書上未提及系爭土地套繪乙事，原因眾多，殊難執此即認廖福俊為不知情，是被上訴人抗辯廖福俊同意提供系爭土地予廖本堯套繪等語，應屬可採。足認廖福俊與廖本堯間就系爭土地成立使用借貸契約。
㈢廖本煌與廖本堯間就204土地無使用借貸契約存在：
按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。廖福俊與廖本堯前就204土地雖有使用借貸關係，然於89年1月13日以贈與為登記原因移轉登記204土地所有權予廖本煌，有前開土地登記謄本可稽（見原審卷第71頁），足見廖本煌並非該使用借貸之當事人，則其取得204土地所有權後，不當然繼受廖福俊與廖本堯間之使用借貸關係。此外，被上訴人亦未舉證證明廖本堯與廖本煌另成立使用借貸關係，是被上訴人抗辯廖本堯與廖本煌間就204土地有使用借貸關係存在云云，自屬無據。
㈣廖秀金等3人已終止與廖本堯就188土地使用借貸契約：
⒈按貸與人權利義務本應由其繼承人包括的繼承。貸與人生前
與借用人成立使用借貸契約，因此契約所生之權利義務，既應由其繼承人繼承，在此契約未經合法終止或因其他事由而失其效力前，借用人即有使用之合法權源，殊難遽指為無權占有（最高法院70年度台上字第1607號判決意旨參照）。查，廖福俊死後，由廖秀金等3人於96年9月26日以分割繼承為登記原因，各取得188土地應有部分1/3，有前開土地登記謄本可稽（見原審卷第67至69頁），是被上訴人抗辯廖福俊與廖本堯就188土地間之使用借貸契約，於廖福俊死後應為廖秀金等3人所繼受等語，即有所本。⒉次按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期
限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470條第1項定有明文。查廖福俊既同意提供188土地予廖本堯套繪，解釋上使用借貸期限應至系爭農舍滅失或廖本堯不需再使用188土地套繪為止，使用目的才完畢。而廖本堯已於96年8月31日將系爭農舍所有權贈與廖謝惜妹，有前開建物登記謄本可佐（見原審卷第65頁），足見廖本堯已無使用借貸188土地進行套繪之必要。至廖謝惜妹所有之系爭農舍縱需使用其他農地進行套繪，得另行使用廖本堯所有之176土地，或由廖謝惜妹另行購買其他農地套繪，則廖秀金等3人於110年10月19日當庭依民法第470條第1項規定終止與廖本堯間188土地使用借貸契約（見原審卷第200頁），亦屬有據。
㈤廖謝惜妹因無法解除204土地套繪管制，應一部給付廖本煌193萬815元：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，不能回復原
狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第767條第1項中段、第215條分別定有明文。廖本煌與廖本堯間既無使用借貸關係存在，則廖謝惜妹使用204土地作為系爭農舍套繪，妨害廖本煌之所有權，廖本煌依民法第767條第1項中段規定，請求廖謝惜妹除去204土地套繪管制，固屬有據，然因204土地套繪管制現無法除去，為兩造所不爭執（見本院卷第257至258頁），則廖本煌依民法第215條規定，請求廖謝惜妹以金錢賠償其損害，亦屬可採。
⒉查，上訴人委託廣福不動產估價師事務所鑑定204土地因套繪
管制之價金減損金額，經該所運用比較法評估204土地未受套繪管制之價格為9,191萬4,000元，再依價值減損率萃取方法，計算受套繪管制之價值減損率為30.32%，此有估價報告書在卷足參（見原審卷第295至353頁），是廖本煌主張204土地因套繪管制減損金額為2,786萬8,324元（91,914,000×3
0.32%=27,868,324，元以下無條件捨去），即有所本，則其一部請求廖謝惜妹給付193萬815元，為有理由。被上訴人以前開估價報告書所認定之價值減損率過高為由，空言抗辯應以22%至26%計算云云，洵屬無據。
⒊至廖本煌另依第470條第1項、第226條第1項、第544條、第18
4條第1項前段、後段等規定，一部請求廖本堯給付193萬815元部分，因廖本堯經廖福俊同意就204土地套繪，廖本堯並無違反委任義務；而廖本煌與廖本堯無使用借貸關係存在，且未合意解除套繪管制，均業如前述，是其依前開規定，請求廖本堯給付193萬815元云云，均乏所據。
㈥被上訴人因無法解除188土地套繪管制，應一部給付廖秀金等3人各35萬6,395元，並應負不真正連帶責任：
⒈承前所述，廖秀金等3人與廖本堯間使用借貸既已終止，則廖
本堯本應除去188土地套繪管制，惟188土地套繪管制現無法除去，為兩造所不爭執（見本院卷第257至258頁），則廖秀金等3人依民法第226條第1項規定，請求廖本堯以金錢賠償其損害，即屬可採。
⒉又廖謝惜妹使用188土地作為系爭農舍套繪，妨害廖秀金等3
人之所有權，廖秀金等3人依民法第767條第1項中段規定，請求廖謝惜妹除去188土地套繪管制，固屬有據，然因188土地套繪管制現無法除去，為兩造所不爭執（見本院卷第257至258頁），則廖秀金等3人依民法第215條規定，請求廖謝惜妹以金錢賠償其損害，亦屬有據。
⒊查，188土地未受套繪管制之價格為656萬9,000元，再依價值
減損率萃取方法，計算受套繪管制之價值減損率為30.32%，此有前開估價報告書足參，是廖秀金等3人主張188土地因套繪管制減損金額為199萬1,720元（6,569,000×30.32%=1,991,720），其應有部分各1/3，是各減損66萬3,906元（1,991,720×1/3=663,906）即有所本，則其一部請求被上訴人各給付35萬6,395元，為有理由。被上訴人以前開估價報告書所認定之價值減損率過高為由，空言抗辯應以22%至26%計算云云，洵屬無據。⒋另按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合
所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度台上字第453號判決意旨參照）。被上訴人本於各別之原因對廖秀金等3人負連帶賠償責任，惟所負為同一給付目的之債務，依據前開說明，為不真正連帶債務關係，因債務人中一人為給付，他債務人對於債權人之債務亦告消滅，附此敘明。
⒌至廖秀金等3人另依民法第544條、第184條第1項前段、後段
等規定請求部分，因其係請求擇一為有利判決，故無庸再予審酌。
㈦末按客觀訴之合併中之預備合併，係指相同原告對相同被告
，主張二以上之訴訟標的及訴之聲明，在同一訴訟程序合併起訴，並就各訴之聲明定有先後順序，預慮其先位之訴無理由時請求就後位（備位）之訴為判決，如先位之訴有理由，則不請求就後位之訴為判決之訴，故先位之訴無理由，為就後位之訴裁判之停止條件(最高法院105年度台上字第272號判決意旨參照）。本院既認上訴人先位之訴有理由，則其備位之訴，即毋庸審酌，附此敘明。綜上所述，㈠廖本煌依民法第767條第1項中段、第215條規定，
請求廖謝惜妹給付193萬815元，及自起訴狀繕本送達之翌日即110年6月10日（見原審卷第55頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡廖秀金等3人依民法第767條第1項中段、第215條規定，請求廖謝惜妹各給付35萬6,395元，及自110年6月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另依民法第226條第1項規定，請求廖本堯各給付35萬6,395元，及自起訴狀繕本送達之翌日即110年6月10日（見原審卷第53頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息；任一人為一部或全部給付，他人於給付範圍內免給付之義務，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至5項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，陳明願供擔保宣告准為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 洪純莉法 官 陳君鳳正本係照原本作成。
廖本煌、廖謝惜妹（廖本堯應與廖謝惜妹合併上訴利益額逾新臺幣150萬元，始得提起上訴）如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
書記官 郭姝妤