臺灣高等法院民事判決112年度上字第999號上 訴 人 黃淑華（即熊劍雲之承受訴訟人）
熊子禎（即熊劍雲之承受訴訟人）
熊子豪（即熊劍雲之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 彭首席律師複 代理 人 張奕靖律師被 上訴 人 黃銘新訴訟代理人 林冠佑律師
潘俊廷律師上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華民國112年6月8日臺灣新竹地方法院112年度訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於112年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查，本件上訴人熊劍雲於民國112年9月3日死亡，其繼承人為配偶黃淑華，及子女熊子禎、熊子豪，該3人業已具狀聲明承受訴訟等情，有卷附戶籍謄本、繼承系統表及民事聲明承受訴訟狀可稽（見本院卷第103-123頁)，核與前揭規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：熊劍雲於00年00月間，向被上訴人借支台灣積體電路股份有限公司股票30張（下稱系爭股票），並約定借貸期間所生之股利須一併返還，兩造成立消費借貸契約（下稱系爭債權），且於88年6月9日補立借據，惟未定有清償期；嗣熊劍雲於00年0月間，並以原判決附表所示之房地（下稱系爭房地），設定本金最高限額500萬元之抵押權(下稱系爭抵押權)予被上訴人為擔保。惟被上訴人自系爭債權成立之88年6月9日起至103年6月8日為止，共計15年間，從未行使系爭債權，依民法第125條規定，系爭債權請求權已罹於時效。又被上訴人未於系爭債權消滅時效完成後5年內，即於108年6月7日前實行系爭抵押權，亦逾民法第880條規定之除斥期間，系爭抵押權亦已消滅等情。爰依民事訴訟法第247條第1項及民法第767條第1項規定，求為確認系爭債權及系爭抵押權均不存在，並命被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權及所擔保之系爭債權均不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被上訴人則以：兩造就系爭債權並未約定清償期，依民法478條規定，須俟債權人向債務人表示終止借貸契約，且定1個月以上之期限催告，於催告期間屆滿後，始得起算時效。而伊於110年9月7日始發函催告熊劍雲返還，雙方借貸關係始告終止，清償期應於催告期間屆滿1個月即110年10月7日方才屆至。因此上訴人於111年12月21日提起本件訴訟，距系爭債權請求權起算時點即110年10月7日，不足15年，系爭債權請求權並未罹於時效。又系爭債權既未罹於時效，仍合法存在，則上訴人請求確認系爭抵押權無效，及塗銷系爭抵押權登記，亦非有理等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如
主文所示。
四、查，㈠熊劍雲於00年00月間向被上訴人借支系爭股票，並約定借貸期間所生之股利須一併返還，雙方成立系爭債權，惟未定有清償期限；嗣熊劍雲於88年6月9日補立借據，並由黃淑華擔任保證人；㈡熊劍雲為擔保系爭債權，於00年0月間以系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人；㈢被上訴人於110年9月7日以電子郵件催告熊劍雲返還，並於111年6月10日聲請拍賣系爭房地，經原法院以111年度司拍字第71號裁定准予拍賣等情，有卷附借據、土地與建物登記謄本、土地登記申請書、電子信件，及上開民事裁定可稽(見原審卷第15-41頁)，且為兩造所不爭執(見本院卷第63頁)，堪信為真實。
五、本件應審究者為㈠上訴人請求確認系爭債權不存在，是否有理？㈡上訴人請求確認系爭抵押權不存在，是否有理？㈢上訴人依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分別論述如下：
㈠上訴人請求確認系爭債權不存在，是否有理？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，且消滅時效，自請求權
可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。次按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告或起訴，其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「1個月以上之相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利；若貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定1個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度第7次民事庭會議決議及同院107年台上字第2227號民事判決意旨參照）。⒉經查：
⑴、熊劍雲於00年00月間向被上訴人借支系爭股票，並約定
借貸期間所生之股利須一併返還，雙方成立系爭債權，惟未定有清償期限等情，為兩造所不爭執（見本院卷第63頁）。而熊劍雲為擔保系爭債權，於00年0月間以系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，並於土地登記申請書及土地與建物登記謄本上，載明存續期間為「不定期限」，清償日期為「依照各個契約約定」等情，有卷附土地登記申請書及土地與建物登記謄本可稽（見原審卷第17-36頁）。堪認兩造間系爭債權應屬存在，僅未定清償期限。
⑵、上訴人雖主張被上訴人自系爭債權成立之88年6月9日起
，逾15年從未行使系爭債權，依民法第125條規定，系爭債權請求權已罹於時效云云。然被上訴人於110年9月7日始以電子郵件催告熊劍雲返還，並稱：「該還我的，還是得要還我，懇請你們的幫忙合作，請即刻開始，著手償還86年11月您跟我借的台積電股票參拾仟股，以及截止至歸還日，其間各年度台積公司公告之各年度股利之總和」、「按台積公司公告之各年度股利來計算，如果從民國88年底起算，持有台積電每拾仟股股票至今民國110年9月截止，累計的總持有股數為47,560.92股及其累計的現金股利為新臺幣4,144,097.57元」等情，有卷附電子郵件可稽（見原審卷第37頁），且為兩造所不爭執(見本院卷第63頁）。可見被上訴人於110年9月7日起，始催告熊劍雲返還，依照前揭說明，系爭債權請求權應於催告後1個月即110年10月7日起始起算時效，至上訴人於111年12月21日提起本件訴訟為止，尚未罹於民法第125條規定之15年時效。故上訴人主張系爭債權請求權已罹於時效云云，即非可採。
⑶、上訴人雖主張兩造借貸之標的為系爭股票，價值本隨市
場起伏而波動，倘認系爭債權請求權之時效，應自催告期滿後始起算，等同於任由被上訴人片面決定請求權時效起算時點，變相延長時效期間，使上訴人因股票價格波動遭受不利益，違反民法第478條之立法精神云云。
然熊劍雲與被上訴人成立系爭債權時，已明知借貸標的為系爭股票，系爭借據並約定「歸還時應於歸還日為截止日，包括其間各年度台積公司公告之各年度股利之總合予以一併歸還」（見原審卷第15頁）。顯見熊劍雲於系爭債權成立時，即知悉借貸標的即系爭股票價值將會隨市場價格起伏，其應按歸還日之價格歸還系爭股票及各年度分配之股利，對於系爭股票價值隨市場價格波動之因素應有預見，仍與被上訴人成立未定清償期之系爭債權，且遲遲未歸還系爭股票，依私法自治精神，自應尊重當時雙方締約之真意，並按不定期消費借貸法律關係負擔遲延責任，尚難僅因被上訴人礙於人情延至110年9月7日始以電子郵件催告返還，遽認系爭債權請求權清償期應自系爭債權成立時起算時效。
⑷、準此，兩造間未定清償期之系爭債權確實存在，系爭債
權請求權並未因時效完成而消滅。故上訴人請求確認系爭債權不存在，洵非有理。㈡上訴人請求確認系爭抵押權不存在，有無理由？
按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條固有明文。惟系爭抵押債權請求權並未因時效而消滅，業如前述，自無適用民法第880條規定之餘地。故上訴人主張被上訴人未於系爭債權請求權消滅時效完成後5年內，實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應歸於消滅云云，亦無足取。㈢上訴人依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權登記
，有無理由？⒈按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如
主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號民事判決意旨參照）。
⒉承前所述，兩造間系爭債權既屬存在，系爭債權請求權並未
罹於時效，則系爭抵押權及所擔保之系爭債權仍然有效存在，並未消滅。故上訴人依民法第767條第1項規定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦非有理。
六、從而，上訴人依民事訴訟法第247條第1項及民法第767條第1項規定，請求㈠確認系爭抵押權及所擔保之系爭債權均不存在；㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷；均非有理，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 陳賢德法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
書記官 馬佳瑩