臺灣高等法院民事判決112年度原金上字第1號上 訴 人即被上訴人 財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人 張心悌訴訟代理人 陳奕璇律師上 訴 人 吳陵雲
黃瓘傑上二人訴訟代理人 鍾秉憲律師上二人複代理人 官芝羽律師被上訴人 和昇休閒開發股份有限公司法定代理人 陳昱睿
黃春曉于大立許池榮陳信益被上訴人 禹介民
侯琮壹鄧淞元蘇陳信康經緯Ａ１Ａ２兼上一人法定代理人 Ａ０３上三人訴訟代理人 詹順貴律師
李柏寬律師被上訴人 李志強
利冠營造工程股份有限公司兼上一人法定代理人 禹介夫法定代理人 彭錦明
李正壹上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年10月28日臺灣臺北地方法院108年度原金字第1號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定及撤回部分外廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
壹、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之1、第8條第2項、第322條第1項分別定有明文。查被上訴人和昇休閒開發股份有限公司(下稱和昇公司)於本件繫屬本院中經主管機關命令解散，復於民國112年7月13日經主管機關廢止登記，有其公司及分公司基本資料查詢可考(見本院卷二第513-516頁)，是和昇公司應行清算，而和昇公司之章程並未就清算人之選任設有規定，且其迄今未向法院呈報清算人，有公司章程及原法院113年1月16日北院英民科祥字第1130000265號函為憑(見同上卷第383、555-560頁)，依上開說明，應以和昇公司全體董事為清算人，對外代表公司。上訴人即被上訴人財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心(下稱投保中心)於113年4月10日具狀聲明和昇公司全體董事陳昱睿、黃春曉、于大立、許池榮、建興投資有限公司、陳信益等6人為承受訴訟，有其民事聲明承受訴訟狀可按(見同上卷第509-512頁)。然其中建興投資有限公司早於111年7月4日經主管機關廢止登記在案(見本院卷三第23頁)，其於和昇公司當選之董事當然解任，應以所餘上述董事5人為清算人（下稱陳昱睿等5人）而承受和昇公司之訴訟，此為兩造所不爭執(見同上卷第14頁)，核與民事訴訟法第170條及第175條第2項規定相符，應予准許。
貳、本院審理範圍：
一、投保中心於原審起訴主張略以：伊為證券投資人及期貨交易人保護法(下稱投保法)第7條規定設立之保護機構，經原判決附件一、二所示證券投資人（下稱授權人）合法授予訴訟實施權，依同法第28條規定，以自己名義提起本件訴訟。和昇公司於103年10月22日登錄興櫃，為公開發行公司。106年6月8日至109年6月7日期間，曾健驊、鄧淞元、蘇陳信、康經緯、吳陵雲、黃瓘傑、曾良玉(歿，經原審裁定命曾培昀、曾培昕承受訴訟，見原審卷九第171-174頁)、亞洲星投資股份有限公司(下稱亞洲星公司)、禹介民、禹介夫、侯琮壹、威宇國際投資股份有限公司(下稱威宇公司)、姚秋旺、長春國際企業顧問股份有限公司(下稱長春公司)、承峰投資有限公司(下稱承峰公司)、利冠營造工程股份有限公司(下稱利冠公司)、黃重嘉、李志強、安侯建業聯合會計師事務所(下稱安侯建業事務所)、寇惠植、李慈慧、乙○○(歿，後追加其繼承人Ａ１、Ａ２〈00年0月0日生，為未滿18歲之未成年人，由法定代理人Ａ０３代為訴訟行為〉、Ａ０３為被告）(以上之人與和昇公司合稱原審被告，單指其一，逕稱其名)，分別擔任和昇公司董、監事或由法人股東指定自然人代表行使職務而為和昇公司處理事務，未忠實執行業務及未盡善良管理人之注意義務，以利用職務之便，掩蓋如原判決附表一、二所述虛偽增資、財報不實之事實行為，足使投資人誤認和昇公司增資順利且財務、業務經營狀況均屬正常，並持有相當之現金與資產，而嚴重影響投資人之決策判斷。授權人因信賴其財報而買進和昇公司股票(下稱和昇股票)，惟該公司已無任何投資價值，其股票市值應以零元計算，授權人因和昇公司已下櫃，而仍持有其公司股票，所受損害如原判決附件一「損失(元)」欄所示，原審被告應各別依證券交易法第20條第3項、第20條之1第1項、民法第184條、第185條、第188條、公司法第23條第2項、第28條、會計師法第42條第1項、民法第681條之規定負連帶賠償責任，並聲明如附表「訴之聲明」欄位所示等語。
二、原審為投保中心一部勝訴、一部敗訴判決，即判命：㈠和昇公司、禹介民、吳陵雲、禹介夫、侯琮壹、曾健驊、亞
洲星公司、威宇公司、黃瓘傑、曾良玉、長春公司、承峰公司、蘇陳信、寇惠植、李慈慧、安侯建業事務所應分別按原判決附表三「賠償責任比例」欄所示之比例，給付原判決附件二所示授權人各如該附件二「本院准許金額」欄所示金額，及自民國109年1月8日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由投保中心領受之。
㈡原判決所命和昇公司之給付，與命前項其餘被告所命給付，
如一人為給付，其他被告於應給付之範圍內，同免給付義務。
㈢投保中心其餘之訴駁回（以下略）。
三、原判決關於命曾健驊、亞洲星公司、威宇公司、長春公司、承峰公司應分別按原判決附表三「賠償責任比例」欄所示之比例，給付授權人如原判決附件二「本院准許金額」欄所示金額之本息及各假執行、訴訟費用部分；並駁回投保中心請求黃重嘉應連帶給付訴訟實施權授與人即授權人金額共新臺幣(下同)1068萬2449元之本息部分之裁判，未據上開受不利判決之人提起上訴，已告確定，非本院審理範圍。
四、投保中心上訴主張原判決對部分被告責任與分配之比例，及所採淨損益差額法計算損害額等認定，恐有違誤，並聲明如附表「上訴聲明」欄位所示。吳陵雲、黃瓘傑、曾良玉之承受訴訟人曾培昀及曾培昕、安侯建業事務所、寇惠植、李慈慧各自就其等原審敗訴部分提起上訴，並聲明⒈原判決不利於其等部分廢棄。⒉上開廢棄部分，投保中心在第一審之訴及假執行聲請均廢棄(見本院卷一第157、163、269、169頁)。因按不真正連帶債務之數債務人雖具同一目的，對債權人各負全部給付之義務，然各債務人所負債務各有不同發生之原因，僅因相關之法律關係發生法律競合所致，債務人相互間，並無所謂應分擔部分，故在法律上並無必須合一確定之情形(最高法院90年度台抗字第246號裁定意旨參照)。上開原審被告之上訴，除安侯建業事務所、寇惠植、李慈慧3人係負連帶賠償責任外，與其他被告間均係負不真正連帶責任（詳原判決事實及理由欄之參、所述，及前揭貳、二、所述），是其等就敗訴部分提起上訴，除安侯建業事務所、寇惠植、李慈慧3人彼此間外，其上訴效力均不及於其他原審被告，附此敘明。
五、投保中心於本院審理期間，分別與安侯建業事務所、寇惠植、李慈慧、姚秋旺、曾良玉之承受訴訟人曾培昀及曾培昕先後達成訴訟外和解，遂於112年3月22日、8月23日、10月2日具狀撤回部分起訴(見本院卷一第287-288、388頁、卷二第2
5、270、297-298、305、396頁)，復於同年12月26日具狀減縮變更聲明如附表「最終上訴聲明」欄所示，是上開經投保中心撤回起訴部分，亦非屬本院審理範圍。
參、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，同法第451條第1、2項亦有明定。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號裁判意旨參照）。次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為；訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，如共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體，民事訴訟法第168條、第188條第1項本文及第56條第1項第3款分別定有明文。又按「訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，故在當然停止間，法院如為終結本案之裁判行為，自為法所不許。」（最高法院81年度台上字第41號判決意旨參照）。準此，於訴訟進行中發生法定代理人其代理權消滅者，在取得訴訟能力之本人承受訴訟以前，訴訟程序當然停止，倘法院逕予以裁判，即非合法。經查：
一、投保中心於108年9月26日提起本件損害賠償事件，就和昇公司之法定代理人列為曾健驊，固無不合(見原審卷一第9頁、原審卷二第239-244頁)。然和昇公司於原審未委任訴訟代理人，其法定代理人曾健驊於原審訴訟進行中，另行提起確認之訴，主張其於110年5月3日發函向和昇公司辭任董事長及董事之職務，並於111年9月22日以通訊軟體line通知和昇公司副董事，和昇公司怠於向主管機關辦理變更登記等情，經原法院於112年2月24日以111年度訴字第5739號判決，確認曾健驊與和昇公司間之董事委任關係自111年9月22日起不存在(下稱確認判決)。經濟部於112年5月1日以經授商字第11230067670號發函通知和昇公司；曾健驊於同年4月18日持確認判決並依公司法第192條第5項規定向經濟部申請辦理公司登記資料內註銷其董事登記之處分，和昇公司未於期限內聲明不服，經濟部再發函註銷曾健驊為和昇公司董事登記等情，經本院調閱和昇公司登記卷宗查核無訛，並有經濟部函、確認判決可稽(見本院卷二第389、505-506、507-508頁、本院卷三第17-22頁)，堪予認定。是依上開說明，原審訴訟程序在和昇公司有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，且依投保中心訴請原審被告應負連帶賠償責任，對已起訴之被告而言，其訴訟標的即應合一確定，上開停止訴訟程序之效力及於全體共同訴訟人，然原審仍以曾健驊為和昇公司法定代理人而於111年9月30日言詞辯論終結（見原審卷八第617-629頁），進而於同年10月28日為實體判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。
二、原審就和昇公司部分所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，已如前述，且原判決未經和昇公司合法辯論，已影響和昇公司審級利益。本件上訴後，於前揭壹、所述由陳昱睿等5人承受和昇公司訴訟後，本院乃列其等5人為和昇公司法定代理人，通知兩造於113年5月16日行準備程序，兩造經合法送達通知，僅投保中心、吳陵雲、黃瓘傑、李志強、Ａ１、Ａ２、Ａ０３到場，並對原審程序重大瑕疵是否同意由本院審理乙節為不同意發回、同意本院審理或表示沒有意見，有本院民事送達證書、報到單、準備程序筆錄、投保中心民事陳述意見狀，及Ａ１、Ａ２、Ａ０３之民事陳述意見狀可稽(見本院卷二第517-548頁、本院卷三第7-11、14-15、25-32、43-46頁)，顯有未能經兩造全體，尤其是和昇公司同意由本院自為實體裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵(民事訴訟法第451條第2項規定參照)。
三、又投保中心主張本件繫屬本院之其他原審被告所應負之損害賠償責任既源自和昇公司進行虛偽增資並公告不實財報，則和昇公司賠償責任是否成立，於上述其他原審被告間自有合一確定之必要，再者，上訴人上訴仍聲明原審被告應負連帶賠償責任，可見原判決除已經確定及經上訴人撤回起訴部分外，已無法割裂處理，則為維持審級制度及保障當事人之審級利益，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持，爰不經言詞辯論，由本院將原判決除確定及撤回部分外廢棄，發回原法院為適法之裁判，俾符法制。
肆、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 11 月 22 日
民事第二十二庭
審判長法 官 范明達
法 官 黃珮禎法 官 葉珊谷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 11 月 22 日
書記官 余姿慧附表：
訴之聲明 (見原審卷八第109、628頁) 上訴聲明 (見本院卷一第173-177頁) 最終上訴聲明 (見本院卷二第353-355頁) 一、被告及追加被告應連帶給付如108年9月26日民事起訴狀附表所示訴訟實施權授與人如該附表所示之金額，共新臺幣10,682,449元整，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並由原告受領之。 二、訴訟費用由被告及追加被告連帶負擔。 三、請准依證券投資人及期貨交易人保護法第36條規定，免供擔保宣告假執行。如不能依該規定免供擔保宣告假執行，請准提供中央政府公債供擔保後准為宣告假執行。 一、原判決關於駁回上訴人後開第二項至第十四項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。 二、被上訴人和昇公司應再給付附表一所示「和昇公司」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨原判決命給付部分，應與被上訴人禹介民、侯琮壹、鄧淞元、禹介夫、蘇陳信、康經緯連帶給付予附表一所示授權人，並由上訴人受領之。 三、被上訴人禹介民應再給付附表一所示「禹介民」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。暨原判決命給付部分，應與被上訴人和昇公司、侯琮壹、鄧淞元、禹介夫、蘇陳信、康經緯連帶給付予附表一所示授權人，並由上訴人受領之。 四、被上訴人侯琮壹應再給付附表一所示「侯琮壹」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨原判決命給付部分，應與被上訴人和昇公司、禹介民、鄧淞元、禹介夫、蘇陳信、康經緯連帶給付予附表一所示授權人，並由上訴人受領之。 五、被上訴人鄧淞元應給付附表一所示「鄧淞元」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；就上開金額應與被上訴人和昇公司、禹介民、侯琮壹、禹介夫、蘇陳信、康經緯連帶給付予附表一所示授權人，並由上訴人受領之。 六、被上訴人禹介夫應再給付附表一所示「禹介夫」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨原判決命給付部分，應與被上訴人和昇公司、禹介民、侯琮壹、鄧淞元、蘇陳信、康經緯連帶給付予附表一所示授權人，並由上訴人受領之。 七、被上訴人蘇陳信應再給付附表一所示「蘇陳信」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨原判決命給付部分，應與被上訴人和昇公司、禹介民、侯琮壹、鄧淞元、禹介夫、康經緯連帶給付予附表一所示授權人，並由上訴人受領之。 八、被上訴人康經緯應給付附表一所示「康經緯」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；就上開金額應與被上訴人和昇公司、禹介民、侯琮壹、鄧淞元、禹介夫、蘇陳信連帶給付予附表一所示授權人，並由上訴人受領之。 九、被上訴人姚秋旺應給付附表一所示「姚秋旺」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 十、被上訴人Ａ１、Ａ２、Ａ０３於繼承乙○○遺產範圍內，應與原審被告威宇公司連帶給付附表一所示授權人如附表一所示「乙○○」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領之。 十一、被上訴人李志強應與原審被告長春公司連帶給付附表一所示授權人如附表一所示「李志強」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領之。 十二、被上訴人利冠公司應分別與原審被告吳陵雲、曾健驊連帶給付附表一所示授權人如附表一所示「利冠公司」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領之。 十三、被上訴人寇惠植、安侯建業事務所應再連帶給付附表一所示授權人如附表一所示「寇惠植、安侯建業」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領。 十四、被上訴人李慈慧、安侯建業事務所應再連帶給付附表一所示授權人如附表一所示「李慈慧、安侯建業」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領之訴。 十五、第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 十六、請准依證券投資人及期貨交易人保護法第36條規定，免供擔保宣告假執行。如不能免供擔保宣告假執行，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 一、原判決關於駁回上訴人後開第二項至第十二項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。 二、被上訴人和昇公司應再給付附表甲所示「和昇公司」項下「縮減後上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨原判決命給付部分，應與被上訴人禹介民、侯琮壹、鄧淞元、禹介夫、蘇陳信、康經緯連帶給付予附表甲所示授權人，並由上訴人受領之。 三、被上訴人禹介民應再給付附表甲所示「禹介民」項下「縮減後上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨原判決命給付部分，應與被上訴人和昇公司、侯琮壹、鄧淞元、禹介夫、蘇陳信、康經緯連帶給付予附表甲所示授權人，並由上訴人受領之。 四、被上訴人侯琮壹應再給付附表甲所示「侯琮壹」項下「縮減後上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨原判決命給付部分，應與被上訴人和昇公司、禹介民、鄧淞元、禹介夫、蘇陳信、康經緯連帶給付予附表甲所示授權人，並由上訴人受領之。 五、被上訴人鄧淞元應再給付附表甲所示「鄧淞元」項下「縮減後上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；就上開金額應與被上訴人和昇公司、禹介民、侯琮壹、禹介夫、蘇陳信、康經緯連帶給付予附表甲授權人，並由上訴人受領之。 六、被上訴人禹介夫應再給付附表甲所示「禹介夫」項下「縮減後上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨原判決命給付部分，應與被上訴人和昇公司、禹介民、侯琮壹、鄧淞元、蘇陳信、康經緯連帶給付予附表甲所示授權人，並由上訴人受領之。 七、被上訴人蘇陳信應再給付附表甲所示「蘇陳信」項下「縮減後上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨原判決命給付部分，應與被上訴人和昇公司、禹介民、侯琮壹、鄧淞元、禹介夫、康經緯連帶給付予附表甲所示授權人，並由上訴人受領之。 八、被上訴人康經緯應再給付附表甲所示「康經緯」項下「縮減後上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；就上開金額應與被上訴人和昇公司、禹介民、侯琮壹、鄧淞元、禹介夫、蘇陳信連帶給付予附表甲所示授權人，並由上訴人受領之。 九、被上訴人Ａ１、Ａ２、Ａ０３於繼承乙○○遺產範圍內，應與原審被告威宇公司連帶給付附表甲所示授權人如同表所示「乙○○」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領之。 十、被上訴人李志強應與原審被告長春公司連帶給付附表甲所示授權人如附表甲所示「李志強」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領之。 十一、被上訴人利冠公司應分別與原審被告吳陵雲、曾健驊連帶給付附表甲所示授權人如附表甲所示「利冠公司」項下「上訴金額」欄之金額，及均自109年1月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領。 十二、第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 十三、請准依證券投資人及期貨交易人保護法第36條規定，免供擔保宣告假執行。如不能免供擔保宣告假執行，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。