臺灣高等法院民事判決112年度勞上易字第52號上 訴 人 展雲事業股份有限公司法定代理人 鍾克信被 上 訴人 呂明哲訴訟代理人 周嘉鈴律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國112年3月2日臺灣臺北地方法院111年度勞訴字第438號第一審判決提起上訴，本院於112年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於民國105年1月18日起受僱於上訴人，擔任營業處副總經理，每月薪資新臺幣（下同）8萬8,000元，另加計業績獎金，因上訴人積欠薪資及獎金未給付，伊乃於110年9月30日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定終止勞動契約，上訴人應給付伊110年6月至9月份之薪資、獎金共計47萬6,184元，及資遣費36萬4,183元。另上訴人並未提繳110年6月至9月份勞工退休金2萬9,394元。爰依兩造間勞動契約、勞基法第22條第2項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項規定，求為命：㈠上訴人應給付被上訴人84萬0,367元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應提繳2萬9,394元至被上訴人於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞工退休金個人專戶。
二、上訴人則以：被上訴人所提證據均為影本，伊爭執形式上真正，在被上訴人提出原本前，否認影本有形式上證據力，被上訴人未盡舉證責任，應駁回被上訴人之請求。又被上訴人任職營業處副總經理，所負責職務內容顯非直接進行銷售塔牌位等勞務，故被上訴人請求之業績行政獎金及家族墓座獎金，顯係以獲利為前提發放，乃不具經常性給與之額外獎金，且係以其具管理職身分而分享全公司業績，不具勞務對價性，非屬工資，不得列入平均工資計算。另被上訴人於110年7月起，因認伊業已經營不善，陸續出現無正當理由曠職情形，伊自得依勞基法第12條第1項第6款規定，不經預告終止勞動契約云云，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠上訴人應給付被上訴人82萬2,972元（即判准薪資47萬6,184元、資遣費34萬6,788元），及自111年11月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡上訴人應提繳2萬9,394元至被上訴人於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就前開敗訴部分聲明不服，提起上訴（被上訴人就其餘敗訴部分未據聲明不服，不在本院審理範圍，下不再贅述），並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、本件被上訴人主張上訴人未依勞動契約約定發給110年6月至9月之薪資及獎金47萬6,184元，伊於110年9月30日依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約；爰依勞動契約、勞基法第22條第2項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人給付薪資47萬6,184元、資遣費34萬6,788元，並補提繳110年6月至9月份勞工退休金2萬9,394元至伊於勞保局設立之勞工退休金個人專戶等語；上訴人則以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠上訴人抗辯被上訴人連續曠職3日以上，得依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，有無理由？㈡被上訴人於110年9月30日依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，是否合法？㈢被上訴人請求上訴人給付110年6月至9月薪資47萬6,184元、資遣費34萬6,788元、補提繳勞工退休金2萬9,394元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人抗辯被上訴人連續曠職3日以上，已依勞基法第12條第
1項第6款規定終止勞動契約，有無理由？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。次按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年；前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止；勞基法第30條第5項、第6項分別有明文規定。再按勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務；勞動事件法第35條著有明文。查，本件上訴人抗辯被上訴人於110年7月起，即未依正常程序辦理請假，陸續出現無正當理由曠職之情形，合於勞基法第12條第1項第6款情形，伊得不經預告終止兩造間勞動契約云云。惟上訴人並未提出被上訴人110年7月起之出勤紀錄以實其說，亦未舉證證明其係於何時依勞基法第12條第1項第6款規定，對被上訴人為終止勞動契約之意思表示。是上訴人前揭抗辯，委無可採。
㈡被上訴人於110年9月30日依勞基法第14條第1項第5款規定終
止勞動契約，是否合法？復按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約；勞基法第14條第1項第5款著有明文。查，本件被上訴人主張上訴人未發給110年6月至9月之薪資，故伊於110年9月30日依勞基法第14條第1項第5款規終止勞動契約等情，已據其提出與正本相符之勞工保險異動查詢表、薪資帳戶明細、離職證明書、薪資給付明細表、勞工退休金個人專戶明細資料等件為證（見原審卷第19頁至第32頁），且被上訴人於原審112年2月22日言詞辯論期日業已提出上開文書原本，經原審勘驗確認與影本相符（見原審卷第157頁），堪認被上訴人所提上開文書為真正，上訴人空言否認被上訴人所提前開文書之真正，並無可採。次查，依被上訴人之薪資帳戶即台北富邦銀行建國分行存摺所示，上訴人於110年6月25日發給上訴人上個月即110年5月份之薪資後，自110年7月起即未發給110年6月至9月之薪資。復觀諸上訴人出具給被上訴人之離職證明書記載：「填表日期：110年9月30日」、「離職：110年9月30日」、「離職原因：勞動基準法第十四條第一項：☐一款☐二款☐三款☐四款☑五款☐六款」等語，及臺北市政府110年11月19日府勞動字第1106106120號函之主旨稱：「展雲事業股份有限公司業經本府認定自110年10月22日歇業屬實……」等語（見原審卷第25頁），可知上訴人自110年7月起即無法按時發放110年6月至9月之薪資予被上訴人，並於110年9月30日出具離職原因為勞基法第14條第1項第5款之離職證明書予被上訴人後，自110年10月22日歇業。是被上訴人主張上訴人積欠110年6月至9月份之薪資未發給，故被上訴人於110年9月30日依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，並請上訴人開立非自願離職證明書等語，尚非無據，應堪採信。從而，被上訴人於110年9月30日依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，於法並無不合。
㈢被上訴人請求上訴人給付110年6月至9月之薪資47萬6,184元
、資遣費34萬6,788元、補提繳勞工退休金2萬9,394元，有無理由？⒈110年6月至9月之薪資47萬6,184元部分：
⑴按「勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動
關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。」勞動事件法第37條定有明文。上訴人不爭執曾發給被上訴人業績行政獎金、家族墓座獎金等情，依前開規定即應推定為勞工因工作而獲得之報酬；至上訴人雖抗辯發給被上訴人之獎金非屬工資，不應計入平均工資計算云云，惟此為被上訴人所否認，上訴人復未提出其他反證證明。是上訴人此部分抗辯，尚無可採。
⑵次按「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項
目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年。」、「文書、勘驗物或鑑定所需資料之持有人，無正當理由不從法院之命提出者，法院得以裁定處3萬元以下罰鍰；於必要時並得以裁定命為強制處分。」、「當事人無正當理由不從第1項之命者，法院得認依該證物應證之事實為真實。」勞基法第23條第2項、勞動事件法第36條第1項、第4項分別有明文規定。本件被上訴人主張其110年4月至9月之薪資（加計每月固定扣除之所得稅6,000元、勞保費1,054元、健保費4,284元），依序為14萬3,920元、12萬3,940元、12萬2,600元、13萬2,284元、11萬7,640元、10萬3,660元（見原審卷第73頁至第74頁），業據被上訴人提出薪資帳戶存摺、薪資給付明細表、獎金給付明細表為憑（見原審卷第21頁至第22頁、第27頁至第30頁、第75頁），並經原審命上訴人提出被上訴人在職期間之工資清冊等資料（見原審卷第131頁），惟上訴人僅空言資料另案遭檢調調閱（見原審卷第135頁），並未提出其他事證以為釋明，參酌前開規定，應認被上訴人前揭主張之事實為真。是被上訴人請求上訴人給付110年6月至9月份之薪資及獎金共計47萬6,184元（計算式：122,600＋132,284＋117,640＋103,660＝476,184元），為有理由，應予准許。
⒉資遣費34萬6,788元部分：
又按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。」勞基法第17條第1項著有明文。復按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」、「依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。」勞退條例第12條第1項、第2項分別有明文規定。再按「平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計。」勞基法第2條第4款亦有明定。查，兩造間勞動契約業經被上訴人於110年9月30日依勞基法第14條第1項第5款規定合法終止等情，已如前述，則被上訴人請求上訴人給付資遣費，即屬有據。次查，兩造間勞動契約業經被上訴人於110年9月30日合法終止，則被上訴人於110年9月30日前6個月即110年4月1日至110年9月30日之工資，依序為4月份14萬3,920元、5月份12萬3,940元、6月份12萬2,600元、7月份13萬2,284元、8月份11萬7,640元、9月份10萬3,660元乙節，已如前述，則被上訴人終止勞動契約前6個月之平均工資為12萬1,974元〔計算式：（143,920＋123,940＋122,600＋132,284＋117,640＋103,660）÷（30＋31＋30＋31＋31＋30）×30＝121,974，小數點以下四捨五入〕。又被上訴人自105年1月18日至110年9月30日止之年資為5年8個月又12日，資遣基數為2＋17/20｛新制資遣基數計算公式：［年＋（月＋日÷當月份天數）÷12］÷2｝。依此計算，被上訴人得請求之資遣費為34萬7,626元〔計算式：121,974×（2＋17/20）＝347,626，小數點以下四捨五入〕。原判決僅判准其中之34萬6,788元，被上訴人就差額838元（計算式：347,626－346,788＝838）部分未據聲明不服，本院自無從加以審究。是被上訴人請求上訴人給付資遣費34萬6,788元，為有理由。
⒊補提繳勞工退休金2萬9,394元部分：
復按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事判決意旨參照）。查，本件上訴人既未給付被上訴人110年6月至9月之薪資，自未依勞退條例第14條第1項規定，為被上訴人提繳110年6月至9月之勞工退休金。是被上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人按其110年6月至9月薪資之級距，提繳110年6月至9月份之勞工退休金2萬9,394元〔計算式：（126,300＋137,100＋120,900＋105,600）級距×6％＝29,394〕，至被上訴人於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人依勞動契約約定，勞基法第22條第2項，勞退條例第12條第1項、第31條第1項之規定，請求：㈠上訴人應給付被上訴人82萬2,972元（計算式：476,184＋346,788＝822,972），及自起訴狀繕本送達翌日即111年11月8日〔繕本於111年10月28日寄存送達臺北市政府警察局大安分局瑞安街派出所（見原審卷第65頁），經10日生效〕起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡上訴人應提繳2萬9,394元至被上訴人於勞保局設立之勞工退休金個人專戶部分，洵屬有據，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就此部分依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，依職權宣告假執行，及命上訴人供擔保得免為假執行之諭知，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
勞動法庭
審判長法 官 何君豪
法 官 邱靜琪法 官 高明德正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
書記官 郭彥琪