臺灣高等法院民事判決112年度勞上字第11號上 訴 人 劉天仁訴訟代理人 魏千峯律師
姚妤嬙律師被 上訴人 游氏開發有限公司法定代理人 游宛崙訴訟代理人 魏敬峯律師
余岳勳律師被 上訴人 許志平上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國111年12月7日臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第316號第一審判決提起上訴，本院於113年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣壹佰貳拾捌萬捌仟柒佰參拾參元，及自民國一一○年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人連帶負擔。第二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人連帶負擔百分之六十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又前開規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第170條、第173條前段分別定有明文。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，復為同法第175條所明定。是當事人已委任訴訟代理人者，其法定代理人之代理權雖於第一審言詞辯論終結前消滅，訴訟程序仍不當然停止，應待第一審判決送達後，該訴訟程序始告當然停止；如訴訟停止中已為上訴，為免訴訟延滯，承受訴訟之裁定宜由上級審法院為之，且該承受訴訟之裁定亦生溯及於上訴時之效力（最高法院95年度台字第260號、96年度台聲字第688號裁定要旨參照）。查本件被上訴人游氏開發有限公司（下稱游氏公司）之法定代理人原為游明得，嗣於原審審理中之民國（下同）111年11月11日變更為游宛崙，有游氏公司變更登記表影本在卷可稽（見本院卷第133-135頁），惟因游氏公司於原審已委任訴訟代理人（見原審卷第105-107頁），是原審之訴訟程序應於原判決送達後始當然停止，又本件業因上訴人提起上訴而合法繫屬於本院，並經被上訴人變更後之法定代理人游宛崙具狀聲明承受訴訟（見本院卷第131頁），則依上開規定及說明，其聲明承受訴訟，自無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款、第256條、第262條第1項分別定有明文。又同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法所不許，且無「將原訴變更或追加他訴」之情形（最高法院100年度台上字第477號判決意旨參照）。經查：
㈠本件上訴人於原審以被上訴人許志平（下稱姓名）向游氏公
司承攬臺北市○○區市○○道0段000號○○飯店1樓拆除工程（下稱系爭工程）其中木作拆除工程，其受許志平僱用於108年6月7日前往系爭工程現場進行木作拆除作業，於拆除過程中遭手持式砂輪機（下稱系爭砂輪機）弄傷，致其右手第4及第5指切割傷併粉碎性骨折（下稱系爭職業災害）為由，先位之訴依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1款、第2款、民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項、職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第7條規定，請求游氏公司應給付上訴人新臺幣（下同）358萬6834元（包括醫療費用補償1萬561元、原領工資補償194萬7500元、減損勞動能力損失112萬8773元、精神慰撫金50萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位之訴依勞基法第62條第1項、第185條第1項、職業安全衛生法（下稱職安法）第25條第1項、第2項規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人358萬6834元，及游氏公司自起訴狀繕本送達翌日起，許志平自民事訴之追加暨準備㈣狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見原審卷第365-367、408頁）。原審判決被上訴人應連帶給付上訴人12萬4740元本息，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴後，於本院審理中撤回先位之訴，經被上訴人同意（見本院卷第108頁，撤回部分非本院審理範圍），並就上訴聲明請求被上訴人再連帶給付之金額減縮為290萬2137元（即醫療費用補償1萬561元、原領工資補償135萬2500元、失能補償27萬4950元、減少勞動能力損失116萬3816元、精神慰撫金50萬元，其中失能補償27萬4950元抵充減少勞動能力損失，再扣除原審判准之12萬4740元），及自110年9月30日（即民事訴之追加暨準備㈣狀繕本最後送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第412、446頁），核係減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，並無不合，應予准許，該減縮部分訴訟已脫離繫屬，非本件裁判範圍。
㈡又上訴人就原領工資補償由194萬7500元調整為135萬2500元
、減少勞動能力損失由112萬8773元調整為116萬3816元，係為同一職災補償及侵權行為訴訟標的法律關係下之不同請求項目間之流用，參諸前揭說明，非訴之變更或追加。另上訴人於原審即援引勞基法第59條第3款規定為請求權基礎（見原審卷第12、349、401頁），於本院審理時陳稱：失能補償金額為27萬4950元，得抵充減少勞動能力損失（見本院卷第64-66、403-404頁），核屬補充或更正失能補償及減少勞動能力損失請求之事實上之陳述，非為訴之變更或追加。再者，上訴人於原審主張許志平違反民法第483條之1、職安法第5條第1項、第6條第1項、第23條第1項、第32條第1項、第34條第1項、職業安全衛生設施規則第63條等保護他人之法律，游氏公司違反職安法第26條第1項、第27條第1項、職業安全衛生法施行細則（下稱職安法施行細則）第36條等保護他人之法律（見原審卷第489-490、498頁），於本院審理中補充許志平違反職安法施行細則第31條、修正前職業安全衛生教育訓練規則第16條第1項（110年7月7日修正後條次變更為第17條第1項，下均引用修正前規定）規定，游氏公司違反職安法施行細則第38條規定（見本院卷第231-234、383-387、447頁），核屬補充法律上陳述，非為訴之變更或追加，併此敘明。
三、許志平經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：游氏公司向華泰大飯店企業股份有限公司（下稱華泰大飯店）承攬系爭工程，並將其中木作拆除工程委由許志平施作，伊受僱於許志平至系爭工程現場進行木作拆除作業，並約定日薪為2500元。伊於108年6月7日上午8時許前往系爭工程現場，依游氏公司在場人員游宛崙之指示進行木作拆除作業，於拆除過程中不慎遭系爭砂輪機弄傷，致伊受有右手第4及第5指切割傷併粉碎性骨折之傷害，經緊急送國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）進行斷指重接手術，其後持續復健，於110年7月26日經醫師認定病況穩定而無復健必要。許志平為伊之雇主，未於施工前制定職業安全衛生管理計畫，並進行工作場所作業安全衛生之教育訓練，且未設置安全衛生人員，實施安全衛生管理，亦未提供預防拆除過程中發生危害之安全衛生設備或措施，違反職業安全衛生相關保護他人之法律。游氏公司為事業單位，將系爭工程交付許志平承攬，未依規定告知或要求許志平遵照職業安全衛生相關法規辦理，亦未依規定採取預防措施以預防作業現場工作者發生職業災害，應與許志平就系爭職業災害負連帶責任。爰依勞基法第59條第1款、第2款、第3款、第62條第1項、職安法第25條第1、2項、民法第184條第1項前段、第2項（許志平違反民法第483條之1、職安法第5條第1項、第6條第1項、第23條第1項、第32條第1項、第34條第1項、職業安全衛生設施規則第63條、職安法施行細則第31條、修正前職業安全衛生教育訓練規則第16條第1項等保護他人之法律，游氏公司違反職安法第26條第1項、第27條第1項、職安法施行細則第36條、第38條等保護他人之法律）、第185條第1項、第193條第1項及第195條第1項、職災保護法第7條規定（不再主張勞工職業災害保險及保護法第91條、第89條第1項規定，見本院卷第447頁），請求被上訴人應連帶給付職業災害之醫療費用補償1萬561元、108年6月7日至110年7月25日之原領工資補償194萬7500元、減少勞動能力損失112萬8773元、精神慰撫金50萬元，共計358萬6834元本息等語。原審判決被上訴人應連帶給付上訴人12萬4740元（即原領工資補償）本息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，業已確定）。減縮上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡被上訴人應再連帶給付上訴人290萬2137元【即醫療費用補償1萬561元、原領工資補償135萬2500元、失能補償27萬4950元、減少勞動能力損失116萬3816元、精神慰撫金50萬元，其中失能補償27萬4950元抵充減少勞動能力損失，再扣除原審判命被上訴人連帶給付之12萬4740元〔計算式：1萬561元＋135萬2500元＋27萬4950元＋（116萬3816元－27萬4950元）＋50萬元－12萬4740元＝290萬2137元】，及自110年9月30日（即民事訴之追加暨準備㈣狀繕本最後送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（原審先位之訴及上訴人減縮上訴聲明部分，均非本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：㈠游氏公司辯稱：伊向華泰大飯店承攬系爭工程，並將其中木
作人工拆除工程轉包給許志平施作，伊應屬承攬人而非事業單位，且伊非上訴人之雇主，系爭職業災害發生後，伊與許志平已各給付上訴人6000元及2萬元慰問金，上訴人不得再請求伊給付醫療費用。又上訴人為臨時工性質，按日計薪，與許志平間並無約定日後工作期間，難認上訴人每月工資為5萬4990元，且上訴人最後一次復健時間為108年11月18日，上訴人請求原領工資補償之不能工作期間卻計算至109年11月29日，顯無理由。上訴人於108年11月18日門診後即知病況穩定，得請求失能補償，卻遲至112年5月10日始追加請求伊連帶給付失能補償，已罹於2年時效。另上訴人自行攜帶系爭砂輪機至現場，系爭砂輪機未裝設保護罩或其他防護措施，且系爭職業災害發生時，現場尚未開始作業，伊不知上訴人會使用系爭砂輪機執行木作拆除作業，系爭職業災害發生後，伊未遭行政機關認定有違反職業安全衛生法規之情事，伊就上訴人所受傷害，並無過失。縱認伊有違反職業安全衛生相關規定，上訴人自行使用非屬拆除作業所需之系爭砂輪機，其所受傷害與伊違反職業安全衛生相關規定間，並無相當因果關係等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
㈡許志平未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作
任何聲明或陳述，據其在原審陳述略以：伊未向游氏公司承攬系爭工程，僅係游氏公司臨時向伊調工，上訴人為伊僱用之臨時工，約定日薪為2500元，上訴人所使用系爭砂輪機為其所有並自行攜帶到場，其受傷係自行使用工具不當造成，伊未指示上訴人使用系爭砂輪機等語。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第208-209、448頁）：㈠游氏公司承攬系爭工程，並將其中木作拆除工程轉包予許志
平施作，上訴人與許志平約定日薪為2500元，上訴人於108年6月7日上午8時許依指示至系爭工程現場進行木作拆除作業，並自行攜帶大槌、L型釘拔、系爭砂輪機等工具，在場人員有游氏公司現任法定代理人游宛崙，許志平則未在現場，上訴人於拆除過程中不慎遭系爭砂輪機割傷，致受有右手第4及第5指切割傷併粉碎性骨折之傷害，緊急送國泰醫院進行斷指重接手術，有國泰醫院診斷證明書影本可稽（見原審卷第25頁）。
㈡上訴人就系爭職業災害曾向臺北市大同區調解委員會申請調
解，於108年8月13日與游氏公司進行協商，雙方就上訴人所受傷害至該日為止所支出之醫療費用以3萬元成立調解（下稱系爭調解），游氏公司並當場給付上訴人3萬元，有臺北市大同區調解委員會調解筆錄影本可稽（見原審卷第27頁）。
㈢上訴人於108年8月15日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調
解，請求游氏公司給付系爭職業災害之原領工資補償，於同年9月5日進行調解，游氏公司以上訴人非其員工為由拒絕上訴人之請求而調解不成立，有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄影本可稽（見原審卷第29-30頁）。
㈣游氏公司及許志平於系爭職業災害發生後，曾分別給付慰問金6000元及2萬元予上訴人。
㈤上訴人於110年7月26日至國泰醫院就診，經醫師認定目前病
況穩定，無復健必要，有國泰醫院110年7月26日診斷證明書影本可稽（見原審卷第383頁）。
㈥上訴人於110年8月6日經臺大醫院環境暨職業醫學部門診進行
勞動能力減損程度評估，認定上訴人勞動能力損失比例達14%，有臺大醫院環境暨職業醫學部門110年8月6日診斷證明書影本可稽（見原審卷第385頁）。
四、本院得心證之理由：㈠上訴人依勞基法第59條第1款、第2款、第3款、第62條第1項
、職安法第25條第1項規定，請求被上訴人連帶給付醫療費用補償1萬561元、原領工資補償135萬2500元、失能補償27萬4950元，有無理由？⒈按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，
雇主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用……。勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償……。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其遺存障害者，雇主應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償。失能補償標準，依勞工保險條例有關之規定」、「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任」、「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬者亦同」，勞基法第59條第1款、第2款、第3款、第62條第1項、職安法第25條第1項分別定有明文。所謂事業單位，依勞基法第2條第5款規定，係指「適用本法各業僱用勞工從事工作之機構」，依職安法第2條第4款規定，係指「本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構」。又勞基法第59條職業災害之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，不論受僱人有無過失，皆不減損其應有之權利（最高法院95年度台上字第2542號、107年度台上字第1056號判決要旨參照）。另所謂職業災害，係以該災害係勞工基於勞動契約，在雇主監督指揮下從事勞動過程中發生（即具有業務遂行性），且該災害與勞工所擔任之業務間存在相當因果關係（即具有業務起因性），亦即勞工因就業場所或作業活動及職業上原因所造成之傷害。
⒉經查，上訴人係於108年6月7日依許志平指示前往系爭工程現
場進行木作拆除作業時，使用系爭砂輪機不慎造成前揭傷害，且許志平於原審自承為其上訴人之雇主（見原審卷第403頁），堪認上訴人所受前揭傷害屬職業災害。又游氏公司自承其承攬系爭工程後，將其中中木作拆除工程轉包予許志平施作等語（見原審卷第100頁、本院卷第418、448頁），足見游氏公司係將其事業交付許志平承攬，致生系爭職業災害，依勞基法第62條第1項、職安法第25條第1項規定，游氏公司應與許志平連帶負職業災害補償責任。至游氏公司抗辯：伊係向華泰大飯店承攬系爭工程，應為承攬人而非事業單位云云，惟依華泰大飯店之經濟部商工登記公示資料所示（見本院卷第455頁），其登記之所營事業並無營造或拆除不動產之相關事業，且游氏公司亦未舉證證明華泰大飯店有經營營造或拆除不動產事業之事實，自難認系爭工程為華泰大飯店所營事業之一部分，則華泰大飯店雖將系爭工程交由游氏公司承攬，仍非屬勞基法第62條第1項、職安法第25條第1項規定之事業單位。況且，縱認系爭工程為華泰大飯店之事業，並交由游氏公司承攬，游氏公司為承攬人，然游氏公司既將系爭工程中之木作拆除工程再交付許志平承攬（即再承攬），依上開規定，游氏公司與許志平仍應就系爭職業災害補償負連帶責任。從而，上訴人依勞基法第59條第1款、第2款、第3款、第62條第1項、職安法第25條第1項規定，請求被上訴人連帶給付職業災害補償，洵屬有據。
⒊茲就上訴人請求職業災害補償部分，分述如下：
⑴關於醫療費用補償1萬561元：
上訴人主張其於108年8月13日成立系爭調解後，尚支出醫療費用1萬561元等情，業據提出國泰醫院醫療費用證明等件影本為證（見原審卷第35-57、219-227、381-382頁），且為游氏公司所不爭執（見本院卷第109頁），核屬有據，應予准許。
⑵關於原領工資補償135萬2500元：
上訴人主張：伊因系爭職業災害致受有右手第4及第5指切割傷併粉碎性骨折之傷害，自108年6月7日起持續復健而無法工作，因被上訴人拒不負責，致伊無力負擔醫療及復健費用，自108年12月起未再就醫，惟伊所受傷勢仍有長期休養、復健、進行手術之必要，迄至109年11月29日止，均為不能工作之醫療期間，以日薪為2500元計算，自108年6月8日起至109年11月29日止，共計541日，被上訴人應連帶給付原領工資補償135萬2500元等語。經查：
①按勞基法第59條第2款規定勞工在醫療中不能工作時，雇主應
按其原領工資數額予以補償，旨在維持勞工於職災醫療期間之正常生活，勞工在醫療中不能工作時，其勞動力業已喪失，然其醫療期間之正常生活，仍應予以維持。基此，按日計酬勞工之工資補償應依曆逐日計算（最高法院102年度台上字第1891號判決參照）。條文既謂「原有工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資（最高法院87年度台上字第48號判決參照）。又所謂「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資，勞基法施行細則第31條第1項前段亦有明文。倘係按日計酬之臨時受僱，並於受僱當日遇職業災害而致受有傷害，應以約定日薪為基準計算原領工資補償之數額（本院暨所屬法院86年法律座談會民事類提案第26號研討結果參照）。
②查上訴人與許志平約定日薪為2500元，上訴人於108年6月7日
至系爭工程現場進行木作拆除作業，即遇系爭職業災害而受有前揭傷害等情，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈠），參諸上開說明，應以日薪2500元作為原領工資補償之計算標準。又上訴人於事發當日（108年6月7日）接受斷指重接手術並住院，於同年月15日出院，其後陸續接受門診治療，並於同年8月19日門診拔除克氏骨釘，於復健科門診後續治療，因復健效果不佳，於同年10月7日門診後，翌日入院施行手術，於同年月11日出院，最後於108年11月29日至復健科門診等情，有國泰醫院診斷證明書及醫療費用收據等影本在卷可佐（見原審卷第25、31、33、35-57、219-227、381-382頁），參以國泰醫院112年5月11日管歷字第0000000000號函（下稱系爭函文）覆本院謂：依上訴人所受傷勢，仍建議於108年11月29日後進行復健及手術矯正。上訴人因右手傷無法從事原手部工作，因未持續就診，無法評估其不能從事其原工作之期間等語（見本院卷第199頁），足見上訴人迄至108年11月29日仍在復健中，且無法從事原有工作，則上訴人得請求給付原領工資補償期間應為108年6月8日至108年11月29日。另證人陳勇誠於本院證稱：上訴人於98年間起從事拆除工作，雇主不是同一人，伊和上訴人一起受僱同一個雇主從事拆除工作時，1個月可能做到25日至30日，108年間拆除工作1個月可以做到20至30日，平均以25日計算，1個月收入為2500元乘以25日等語（見本院卷第210-211、213頁），可知上訴人於系爭職業災害發生前平均每月工作日數為25日，則上訴人108年6月8日至108年11月29日不能工作之日數為143日【計算式：（25日×23/30）＋（25日×4）＋（25日×29/30）＝143日，小數點以下四捨五入，下同】，依此計算，上訴人得請求原領工資補償35萬7500元（計算式：2500元×143日＝35萬7500元）。
③上訴人主張108年11月30日至109年11月29日亦屬不能工作之
醫療期間云云。查，系爭函文謂：倘上訴人持續復健及手術矯正，其傷勢約1年得以固定等語（見本院卷第199頁），至多僅能證明倘上訴人於108年11月29日以後持續就診1年，傷勢得以固定，仍無法回復原來工作能力，惟上訴人最後就醫紀錄既為108年11月29日，且上訴人自承於108年12月起即未再就醫（見本院卷第378頁），即與勞基法第59條第2款規定之「醫療中」要件不符，上訴人請求108年11月30日至109年11月29日期間不能工作之原領工資補償部分，尚屬無據。
④從而，上訴人請求被上訴人連帶給付原領工資補償35萬7500元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
⑶關於失能補償27萬4950元：
上訴人主張：系爭職業災害發生前，伊平均每月收入為6萬2500元（計算式：2500元×25日＝6萬2500元），倘以每月出勤22日計算，平均月薪為5萬4990元（計算式：2500元×22日），伊因系爭職業災害所受傷害符合勞工保險失能給付標準之第十二等級，得請領150日失能給付，被上訴人應連帶給付伊失能補償27萬4950元（計算式：5萬4990元÷30日×150日＝27萬4950元）等語。經查：
①本院囑託臺大醫院鑑定上訴人因系爭職業災害所受傷勢之失
能程度，鑑定結果為：「……二、病人到院鑑定之右手傷況，距離前次受傷已逾4年，其症狀已固定。三、右手X光顯示，右手無名指及小指間關節僵硬融合，喪失活動功能。四、理學檢查顯示，其右手無名指及右小指關節攣縮，呈現屈曲變形，喪失活動功能。五、參照勞保失能給付標準表，失能項目為11-59，失能狀態為：右手無名指及小指，共有2指喪失功能，失能等級為十二」等語，有臺大醫院受理院外機關鑑定/查詢案件 回復意見表在卷可稽（見本院卷第331頁），足見上訴人因系爭職業災害所受傷勢，治療終止後，其失能等級屬勞工保險失能給付標準之失能項目11-59，失能等級為十二。依勞基法第59條第3款規定，失能補償標準，依勞工保險條例有關之規定，而依勞工保險失能給付標準第5條第1項第12款規定，失能等級十二之給付標準為100日，又本件係職業災害，依勞工保險條例第54條第1項規定，給付標準增給50%，則系爭職業災害之失能給付標準為150日【計算式：100日×（1＋50%）＝150日】，上訴人得請求按平均工資計算150日之失能補償。又上訴人於系爭職業災害發生前，平均每月工作日數為25日，業如前述，則以日薪2500元計算，上訴人每月平均工資約為6萬2500元（計算式：2500元×25日＝6萬2500元），上訴人於上開範圍內請求以每月平均工資5萬4990元計算，自屬有據。依此計算，上訴人請求被上訴人連帶給付失能補償27萬4950元（計算式：5萬4990元÷30日×150日＝27萬4950元），洵屬有據。
②游氏公司抗辯：上訴人於108年11月18日門診後即知病況穩定
，得請求失能補償，卻遲至112年5月10日始追加請求伊連帶給付失能補償，已罹於2年時效云云。惟查，上訴人於108年10月25日提起本件訴訟時，即援引勞基法第59條第3款為請求權基礎（見原審卷第12頁），復於原審110年7月19日、110年9月27日言詞辯論期日敘明職業災害補償請求權包括勞第59條第3款（見原審卷第339、401頁），可認上訴人至遲於原審審理中之110年7月19日即已請求被上訴人連帶給付失能補償，上訴人於本院表明依勞基法第59條第3款請求失能補償之金額為27萬4950元，並得抵充減少勞動能力損失（見本院卷64-65、403-404），僅係補充或更正事實上陳述，非為訴之追加，已如前述，則縱認上訴人於108年11月18日得請求失能補償，然其於110年7月19日即依勞基法第59條第3款規定為請求，尚未逾2年時效，游氏公司抗辯上訴人失能補償請求權已罹於2年時效云云，尚不足採。
㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第
193條第1項、第195條第1項、職災保護法第7條、職安法第25條第2項規定，請求被上訴人連帶給付減少勞動能力損失116萬3816元、精神慰撫金50萬元，有無理由？⒈按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任
。但能證明其行為無過失者，不在此限」、「勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限」，民法第184條第2項、職災保護法第7條分別定有明文。次按「受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防」、「區主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之預妨設備或措施，使勞工免於發生職業災害」、「雇主對勞工應施以從事工作與預防災變所必要之安全教育及訓練」、「雇主對新僱勞工或在職勞工於變更工作前，應使其接受適於各該工作必要之一般安全衛生教育訓練」，民法第483條之1、職安法第5條第1項、第32條第1項、修正前職業安全衛生教育訓練規則第16條第1項亦分別定有明文。又職安法係為防止職業災害，保障工作者安全及健康而制定，此觀職安法第1條之規定自明，而職業安全衛生教育訓練規則係依職安法第32條第2項授權訂定，是雇主如有違反前開規定，自屬違反保護他人之法律，依民法第184條第2項規定，應負損害賠償之責。再按「原事業單位違反本法或有關安全衛生規定，致承攬人所僱勞工發生職業災害時，與承攬人負連帶賠償責任。再承攬者亦同」、「事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。承攬人就其承攬之全部或一部分交付再承攬時，承攬人亦應依前項規定告知再承攬人」、「本法第26條第1項規定之事前告知，應以書面為之，或召開協商會議並作成紀錄」，職安法第25條第2項、第26條、職安法施行細則第36條亦分別定有明文。
⒉經查，游氏公司向華泰大飯店承攬系爭工程，並將其中木作
拆除工程轉包予許志平施作，許志平則僱用上訴人至現場進行拆除作業，游氏公司、許志平分別為木作拆除工程之事業單位、承攬人，許志平復為上訴人之雇主，已如前述，依上開規定，游氏公司應於事前告知許志平有關其事業工作環境、危害因素暨職安法及有關安全衛生規定應採取之措施，並應作成書面紀錄以資證明。惟許志平並未舉證證明於上訴人施作木作拆除工程前，曾對上訴人施予安全教育及訓練，及提供防護手套或其他防護器具以保護上訴人之身體安全，游氏公司亦未舉證證明曾於事前告知許志平有關其事業工作環境、危害因素暨職安法及有關安全衛生規定應採取之措施，參以游宛崙於被訴過失傷害之刑事案件（臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第11097號，下稱刑案）檢察官偵查時供稱：
系爭工程之工地沒有訂定職業安全衛生管理計畫等語（見原審卷第505頁），足見游氏公司未盡前述告知義務，且許志平違反民法第483條之1、職安法第5條第1項、32條第1項、修正前職業安全衛生教育訓練規則第16條第1項等規定，未於上訴人施工前對上訴人進行安全教育及訓練，亦未提供防護手套或其他防護器具以確保上訴人身體安全，致上訴人無從認知作業現場之危險性及應使用之適當工具，因而發生系爭職業災害，則上訴人依民法第184條第2項、職災保護法第7條規定，請求許志平負損害賠償責任，即屬有據。又游氏公司未依職安法第26條第1項規定，事前告知許志平有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施，為造成系爭職業災害之共同原因，則上訴人依職安法第25條第2項規定，請求游氏公司與許平志連帶負損害賠償責任，亦屬有據。上訴人依上開規定請求被上訴人連帶負損害賠償責任既有理由，則上訴人另依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定為同一請求部分，即無庸再行審究。
⒊游氏公司抗辯：上訴人自行攜帶系爭砂輪機至現場，系爭砂
輪機未裝設保護罩或其他防護措施，且系爭職業災害發生時現場尚未開始作業，伊不知上訴人會使用系爭砂輪機執行木作拆除作業，系爭職業災害發生後，伊未遭行政機關認定有違反職業安全衛生法規之情事，伊就上訴人所受傷害，並無過失。縱認伊有違反職業安全衛生相關規定，上訴人自行使用非屬拆除作業所需之系爭砂輪機，其所受傷害與伊違反職業安全衛生相關規定間，並無相當因果關係云云。惟查，游氏公司非上訴人之雇主，就其交付許志平承攬之木作拆除工程，固無須為民法第483條之1、職安法第5條第1項規定之措施，然仍負有於事前告知許志平有關其事業工作環境、危害因素及有關安全衛生規定應採取之措施之義務，游氏公司未盡告知義務，即屬違反職安法第26條第1項規定，而有過失。又上訴人於刑案檢察官偵查中陳稱：108年6月7日是伊第1天到系爭工程工地施工，許志平有告知要進行木作拆除工程，但沒有說要用什麼工具施作，一般伊都會自己帶工具，要拆木作，伊會帶大槌、L型釘拔、砂輪機，這行業一般來說現場不會提供工具；游宛崙有告訴伊要拆除哪裡，然後跟伊說要注意安全，是要伊去拆進門走到底右手邊的木製遮檔還有櫃子，伊先用大槌、L型釘鈸敲木板，有的地方無法破壞，所以伊先使用系爭砂輪機鋸開一條縫，讓L型釘拔可以伸進去撬開木板，伊在使用系爭砂輪機時，切到釘子，整個彈出來，伊就被系爭砂輪機切到手指頭等語（見原審卷第504-505頁），游宛崙於刑案檢察官偵查中則供稱：當天伊在現場，伊有跟上訴人說要拆哪裡，然後由上訴人自行施工、自己決定要用什麼方式去拆，伊不會過問要用什麼機具等語（見原審卷第505頁），足見系爭職業災害發生當日，上訴人於施工前僅由游宛崙告知施工範圍，至於施工時間、方式均由上訴人自行決定，游氏公司辯稱系爭職災害發生時，現場尚未開始作業云云，不足採信。又上訴人施工前無人告知其施工環境之危險因素及應注意事項，亦無人提供上訴人防護手套或其他防護器具進行木作拆除作業，造成上訴人使用系爭砂輪機進行木作拆除作業時，因系爭砂輪機切到釘子反彈割傷手指，此係上訴人未受安全衛生教育及訓練而未能妥適選擇器具及使用防護措施所致，游氏公司辯稱：上訴人所受傷害與伊未盡告知義務間，無相當因果關係云云，尚不足採。
⒋茲就上訴人請求損害賠償部分，分述如下：
⑴關於減少勞動能力損失116萬3816元：
①按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減
少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。
②上訴人主張其因系爭職業災害受傷，減損勞動能力之比例為1
4%，以每月出勤22日計算，每月薪資為5萬4990元，自109年11月30日傷勢固定日起，計算至其強制退休年齡65歲止，減少勞動能力損失116萬3816元等語。查，上訴人因系爭職災受傷，仍遺有關節活動限制，右手第4指與第5指的近端指間關節與遠端指間關節明顯關節活動限制，勞動能力損失比例達14%等情，有臺大醫院環境暨職業醫學部110年8月6日診斷證明書影本在卷可稽（見原審卷第13頁）。又上訴人係00年0月00日生（見原審卷第25頁），於系爭職業災害發生前，每月平均工資約為6萬2500元，已如前述，則上訴人於上開範圍內，請求以每月平均工資5萬4990元計算，自屬有據。
另系爭函文謂倘上訴人於108年11月29日以後持續就診，預估1年傷勢得以固定，已如前述，但上訴人於108年11月29日以後未持續就診，自難認上訴人於109年11月30日即傷勢固定，參酌國泰醫院110年7月26日診斷證明書記載：「目前病況穩定，無復健必要」等語（見原審卷第383頁），可認上訴人至遲於110年7月26日症狀固定，則上訴人受有減少勞動能力損失期間自110年7月26日起，計算至其依勞基法第54條第1項第1款所定強制退休年齡65歲之日即127年1月10日止，按霍夫曼式計算法扣除中間利息（第1年不扣除中間利息）後，上訴人得一次請求減少勞動能力損失之金額為113萬589元【計算式：｛〔92,383×11.98083524（16年之霍夫曼累計係數）〕＋〔92,383×0.4630137（未滿1年部分折算年數之比例）×〔12.53639079（17年之霍夫曼累計係數）－11.98083524〕｝＝1,130,589】。是上訴人請求減少勞動能力損失113萬589元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
⑵關於精神慰撫金50萬元：
①按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項定有明文。又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額；非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位、經濟狀況、加害程度及其他各種情形，俾為審判之依據（最高法院51年台上字第223號判決先例、86年度台上字第511號判決要旨參照）。
②查上訴人因系爭職災受傷，經治療後，仍遺有右手第4指與第
5指的近端指間關節與遠端指間關節明顯關節活動限制，勞動能力損失比例達14%，業如前述。又上訴人多年從事拆除工作，事故發生前平均每月收入約6萬2500元，名下有投資1筆，財產總額2000元；許志平108年度無所得資料，名下有汽車1輛；游氏公司資本總額500萬元，108年度所得4027元，名下有汽車6輛等情，業據上訴人陳明在卷（見本院卷第374頁），並有兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表、游氏公司變更登記表在卷可佐（見原審卷第83頁，本院限閱卷第17-30頁）。本院審酌兩造身分地位、經濟能力、上訴人所受傷勢等一切情狀，認上訴人請求精神慰撫金40萬元，尚屬適當，逾上開數額之請求，不應准許。
⒌按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。法院於裁量賠償金額減至何程度或為完全免除時，應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重決定之。本院審酌許志平固未依前揭職安法及職業安全衛生教育規則之規定，對上訴人施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生教育及訓練，且並未提供防護手套或其他防護器具，以防止上訴人身體受傷之危害，致上訴人使用系爭砂輪機進行木作拆除作業時，遭系爭砂輪機切割而受傷，然使用砂輪機應安裝保護罩，有臺北市勞動檢查處「手持研磨機（砂輪機）作業安全」之宣傳文件可參（見原審卷第275頁），上訴人自承從事拆除工程工作已20多年（見本院卷第394頁），其就使用手持式砂輪機時應安裝保護罩，不得諉為不知，系爭砂輪機為上訴人自行攜至現場使用，然卻未安裝保護罩，有上訴人於刑案提供之系爭砂輪機照片可佐（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第11097號卷第81、83頁），上訴人未將系爭砂輪機安裝保護罩即逕予使用，致發生系爭職業災害受傷等情，認上訴人就系爭職業災害之發生，與有過失，應負30%之過失責任，始符公允。準此，上訴人依民法第184條第2項、職災保護法第7條、職安法第25條第2項規定，得請求被上訴人連帶給付之損害賠償金額為107萬1412元【計算式：〔113萬589元（減少勞動能力損失）＋40萬元（精神慰撫金）〕×70％＝107萬1412元】。
㈢按雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生
損害之賠償金額，勞基法第60條定有明文。查，上訴人依勞基法第59條第3款、第62條第1項、職安法第25條第1項規定，得請求被上訴人連帶給付上訴人失能補償27萬4950元等情，已如前述。又上訴人依民法第184條第2項、職災保護法第7條、職安法第25條第2項規定，得請求被上訴人連帶賠償107萬1412元（減少勞動能力及精神慰撫金），依上開規定，即應扣除失能補償金額27萬4950元。另游氏公司及許志平於系爭職業災害發生後，曾分別給付慰問金6000元及2萬元予上訴人，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈣），亦應於上訴人請求之金額中扣除，經扣除後，上訴人得請求被上訴人連帶給付141萬3473元【計算式：1萬561元（醫療費用補償）＋35萬7500元（原領工資補償）＋27萬4950元（失能補償）＋〔107萬1412元（減少勞動能力及精神慰撫金）－27萬4950元（失能補償）〕－6000元（游氏公司慰問金）－2萬元（許志平慰問金）＝141萬3473元】，扣除原審判准之12萬4740元後，上訴人得請求被上訴人再連帶給付128萬8733元。至上訴人主張：系爭職業災害發生後，伊至國泰醫院就醫、復健至少32次，單程車資為310元，至臺大醫院環暨職業醫學部看診1次，單程車資為205元，共計支付交通費2萬250元，被上訴人給付之慰問金係用以抵充交通費等語，固據提出大都會車隊預估車資網頁影本為證（見本院卷第73-74頁），然僅能證明其自住家搭乘計程車至醫院之單趟預估費用，不足以證明上訴人確有搭乘計程車回診就醫之事實。又證人陳勇誠於本院雖證稱：伊有聽上訴人說過受傷出院後要回診就醫的事，上訴人說回診的交通方式是搭計程車，但伊未曾陪上訴人回診就醫等語（見本院卷第212頁），然證人陳勇誠僅係聽聞上訴人表示係以搭計程車方式回診就醫，並未親身見聞，亦不足以證明上訴人確有支付回診就醫交通費2萬250元之事實，上訴人此部分主張，尚不足採。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。上訴人請求被上訴人再連帶給付職災補償及侵權行為損害賠償，係屬於未定給付期限之金錢債權，上訴人請求被上訴人應給付自110年9月30日（即民事訴之追加暨準備㈣狀繕本最後送達翌日，見本院卷第165、207-208頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依勞基法第59條第1款、第2款、第3款、第62條第1項、職安法第25條第1項、第2項、民法第184條第2項（許志平違反民法第483條之1、職安法第5條第1項、第32條第1項、修正前職業安全衛生教育訓練規則第16條第1項規定，游氏公司違反職安法第26條規定）、第193條第1項、第195條第1項、職災保護法第7條規定，請求被上訴人應再連帶給付上訴人128萬8733元，及自110年9月30日（即民事訴之追加暨準備㈣狀繕本最後送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求（除減縮部分外），為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。又本院判決命被上訴人再連帶給付之金額未逾150萬元，不得上訴第三審，判決後即告確定，自無就本判決主文第2項併為宣告假執行之必要，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上訴人此部分上訴，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
勞動法庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 陳心婷法 官 郭俊德正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 5 日
書記官 林虹雯