臺灣高等法院民事判決112年度勞上字第4號上訴人即附帶被上訴人 翹慧事業股份有限公司法定代理人 吳翹安訴訟代理人 吳柏興律師被上訴人即附帶上訴人 盧琬芝訴訟代理人 黃曉妍律師（法扶律師）上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國111年10月26日臺灣士林地方法院110年度勞訴字第109號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於112年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣伍萬元，及自民國一一○年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人之其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一審（經廢棄部分）、第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔；關於追加之訴部分，由被上訴人負擔。
本判決主文第三項所命給付部分，得假執行。但附帶被上訴人如以新臺幣伍萬元為附帶上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）在原審聲明：⑴上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應給付被上訴人新臺幣（下同）31萬5175元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵上訴人應發給被上訴人非自願離職證明書，嗣於本院追加聲明：上訴人應另給付上訴人6萬8080元，及自民事附帶上訴暨答辯狀（下稱附帶上訴狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其訴雖有追加，惟追加之訴與原訴所涉及上訴人於民國110年8月5日寄發存證信函依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約）之基礎事實同一，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自104年9月1日起受僱於上訴人，擔任會計助理，每月薪資3萬5400元（含全勤獎金1000元）。上訴人於110年5月21日至同年7月12日間因疫情實施分流上班，疫情趨緩後，上訴人要求伊自110年7月13日起恢復進公司上下班，惟因伊懷孕初期孕吐嚴重，於110年7月10日提出曜生婦產科診所110年7月9日診斷證明書（下稱7月9日診斷證明書）記載之「妊娠7+1週併妊娠劇吐症」、「宜在家臥床休息4週，門診追蹤」，向上訴人申請安胎假1個月，上訴人僅准許102年7月13日至16日、19日至23日、26日至30日，總計14日病假。伊於110年8月1日再提出曜生婦產科診所110年7月30日診斷證明書（下稱7月30日診斷證明書）記載之「妊娠10週併妊娠劇吐症」、「宜在家臥床休息4週，門診追蹤」，向上訴人申請安胎假1個月，上訴人未予准假，並於110年8月2日告知不再核准伊病假，伊如未改請特別休假或事假，將以曠職論。伊於110年8月6日收受上訴人存證信函，以伊無正當理由繼續曠工3日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，上訴人終止系爭勞動契約顯非適法，伊乃於110年8月7日寄發存證信函，依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，上訴人於110年8月10日收受，系爭勞動契約已於110年8月10日由伊合法終止，伊並得對上訴人為下列請求：①依勞基法第14條第4項、第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，請求資遣費10萬5167元。②依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求發給非自願離職證明書。③依性別工作平等法第26條、第29條規定，請求精神慰撫金12萬元。爰求為命：
⑴上訴人應給付伊22萬5167元本息。⑵上訴人應發給伊非自願離職證明書之判決。並於本院主張另受有產假薪資6萬8080元之損害，依性別工作平等法第11條第1項、第21條、第26條、第29條規定，請求上訴人應另給付伊6萬8080元本息（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人所有症狀非屬性別工作平等法第15條第3項所稱之需安胎休養，被上訴人無早產症狀，縱患有妊娠劇吐症，該症狀於醫學上亦非行政院勞工委員會100年6月23日勞動3字第1000075851號函所稱早產之概念，伊否准被上訴人申請安胎假，並未違反法令。被上訴人自110年8月1日後之病歷資料已無任何妊娠劇吐症相關症狀記載，醫師亦未有任何醫療處置，無申請一般病假之必要，且被上訴人已2個多月未進公司，伊帳冊傳票等會計工作無法運作，無法繼續同意被上訴人再請病假，經與被上訴人溝通後，被上訴人仍拒絕上班，故被上訴人110年8月2日、3日、4日、5日未到職上班已曠職多日，伊於110年8月5日依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約合法有據，被上訴人無從請求伊給付資遣費及非自願離職證明書。被上訴人於110年8月7日以存證信函終止系爭勞動契約，尚未發生申請產假之事實，距離被上訴人生產亦有相當時間，被上訴人請求產假薪資損失並無依據等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決⑴上訴人應給付被上訴人13萬2175元，及自110年10月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵上訴人應發給被上訴人非自願離職證明書，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：⑴原判決關於命上訴人應給付被上訴人12萬5167元本息部分、上訴人應發給被上訴人非自願離職證明書之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人提起附帶上訴、追加之訴，並附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回被上訴人後開第2項之訴部分廢棄。⑵上訴人應再給付被上訴人10萬元，及自110年10月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。追加聲明：上訴人應另給付上訴人6萬8080元，及自附帶上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人對於附帶上訴、追加之訴則答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第79頁）：㈠被上訴人自104年9月1日起受僱於上訴人，擔任會計助理，每月薪資3萬5400元（含全勤獎金1000元）。
㈡上訴人於疫情期間即110年5月21日至110年7月12日間實施分
流上班，此期間被上訴人未曾向上訴人提出有懷孕嘔吐不適宜上班，未曾提出病假、安胎假，被上訴人於此期間仍正常打卡上班並領有上訴人薪資。
㈢被上訴人於110年7月8日起向上訴人法定代理人表示之後無法
到公司上班，並於110年7月10日以7月9日診斷證明書「妊娠7+1週併妊娠劇吐症」、「…宜在家臥床休息4週，門診追蹤」等語，向上訴人法定代理人表示欲請安胎假1個月。㈣上訴人准許被上訴人請假期間為110年7月13日至16日（第一
週）、19日至23日（第二週）、26日至30日（第三週），總計病假14日，週六週日被上訴人未請假以取得全日薪資，上訴人就14日病假核算半日薪資予被上訴人。
㈤被上訴人於110年8月1日持7月30日診斷證明書「妊娠10週併
妊娠劇吐症」、「…宜在家臥床休息4週，門診追蹤」等語，欲再向上訴人請安胎假1個月。
㈥被上訴人與上訴人法定代理人對110年8月1日後是否准許病假
之爭議，有如原證6所示之LINE對話內容（見原審卷一第48至90頁）。
㈦上訴人於110年8月5日以淡水紅樹林郵局第810號存證信函以
曠職3日符合勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，並於110年8月6日送達被上訴人。
㈧被上訴人於110年8月7日以新莊幸福郵局第163號存證信函依
勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，並於110年8月10日送達上訴人。
五、得心證之理由：㈠上訴人於110年8月5日以被上訴人曠職3日而終止系爭勞動契
約，是否有據？⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止契約
，勞基法第12條第1項第6款著有規定。據此規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：⑴勞工無正當理由曠工，⑵繼續曠工三日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工3日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約（最高法院84年度台上字第1275號判決參照）。
⒉上訴人辯稱：被上訴人110年8月2日、3日、4日、5日未到職
上班已曠職多日，伊於110年8月5日依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約合法有據云云，被上訴人則主張：伊縱於110年8月2日、3日、4日、5日未到職上班，惟伊於110年8月1日以LINE將7月30日診斷證明書傳給上訴人法定代理人並表達請病假之意思，上訴人指伊無正當理由曠職顯屬無據等語。經查：①性別工作平等法第15條第3項規定：「受僱者經醫師診斷需安
胎休養者，其治療、照護或休養期間之請假及薪資計算，依相關法令之規定」，該規定所稱「需安胎休養」之意涵，前經行政院勞工委員會（現改制為勞動部）函詢衛生署（現改制為衛生福利部），經衛生署綜合台灣婦產科醫學會意見函復如下：⑴早產的定義，為37週前之生產（20週前稱流產）；安胎則是透過各種方式或醫療行為，包括：臥床休息、各種口服或點滴藥物手術方式等延長懷孕週數。⑵早產臨床症狀多變，一般可能會有規則性子宮收縮，孕婦可能有腹痛、腹脹、背痛、下墜感等不同症狀，其他症狀如出血、破水等。檢查時如合併有子宮頸變化者，早產風險顯著增加等語，有行政院勞工委員會100年6月23日勞動3字第1000075851號書函可憑（見原審卷一第234頁）。②被上訴人提出之7月9日診斷證明書記載：「妊娠7+1週併妊娠
劇吐症」、「…宜在家臥床休息4週，門診追蹤」等語（見原審卷一第28頁），7月30日診斷證明書記載：「妊娠10週併妊娠劇吐症」、「…宜在家臥床休息4週，門診追蹤」等語（見原審卷一第46頁），惟未記載有安胎需求字樣。又原審前將被上訴人病歷資料送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）鑑定，鑑定意見認定：就醫學上而言，妊娠劇吐症是產婦在孕期期間少見之併發症，臨床表現通常可見持續性劇烈的噁心、嘔吐並影響進食，而導致產婦脫水、電解值不平衡及體重下降，嚴重時可能影響產婦及胎兒健康，須安排住院接受點滴治療。依病歷記載，僅有110年7月9日（懷孕7週1天）門診紀錄曾記載被上訴人患有有妊娠劇吐症，自下次回診（7月16日）起及其餘就診紀錄均無妊娠劇吐症之相關記載(如臨床表現及針對劇烈嘔吐之相應治療或住院安排)，故不排除被上訴人妊娠劇吐症病症應屬輕微且短暫，發生於000年0月0日前後期間，症狀發作時建議休養。就醫學言，現今學理或研究並無妊娠劇吐症屬於早產症狀之發現，難認妊娠劇吐症與早產間具有醫療上之關聯等語，有林口長庚醫院111年8月3日長庚院林字第1110750773號函可稽（見原審卷一第480、481頁）。
③由上可知，被上訴人於110年8月1日向上訴人申請安胎假1個
月，但7月9日診斷證明書、7月30日診斷證明書均未記載有安胎需求字樣，且就醫學言，現今學理或研究並無妊娠劇吐症屬於早產症狀之發現，難認妊娠劇吐症與早產間具有醫療上之關聯，固不能認合於性別工作平等法第15條第3項規定之「需安胎休養」。惟被上訴人於110年8月1日以LINE向上訴人法定代理人表示：「吳先生：與醫生詢問，證明皆是開上述之內容，我將依此請病假，謝謝」等語（見原審卷一第48頁），上訴人法定代理人於同日回覆：「改請年假或事假在家休息。律師說：依據勞基法規定，沒有安胎的需求，無法請病假…」（見原審卷一第48頁），於110年8月2日表示：
「今天起，若妳仍堅持，不改請年假在家休息，就算曠職，因為病假沒被核准」（見原審卷一第50頁），於110年8月3日表示：「本週的病假，我沒有核准。我要求妳改請年假妳不聽主管的話，那就是曠職」等語（見原審卷一第56頁），足認被上訴人已向上訴人申請病假，但未經上訴人核准。上訴人辯稱：被上訴人未向上訴人申請病假，上訴人未否准被上訴人申請病假云云，洵非可採。④準此，被上訴人雖不合於申請安胎假之要件，但確有妊娠劇
吐症情事，並經醫師建議在家臥床休息，且被上訴人之體重從懷孕前之54公斤，於110年8月間已降至47.6公斤，有產檢紀錄可考（見原審卷二第23、25頁），可認被上訴人因懷孕身體確實相當不舒服，應符合申請病假之要件。又上訴人先前准許被上訴人病假14日，當年度被上訴人仍有16日病假可以申請，被上訴人並已於110年8月1日申請病假而未經上訴人核准，是被上訴人於110年8月2日、3日、4日、5日雖未到班，且未經上訴人核准請假，但難認被上訴人曠工無正當理由，自與勞基法第12條第1項第6款所定要件未合，則上訴人於110年8月5日以被上訴人曠職3日而終止系爭勞動契約，自無從認屬合法。
㈡被上訴人於110年8月7日依勞基法第14條第1項第6款規定終止
系爭勞動契約，是否有據？⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款規定明確。又雇主無正當理由終止勞動契約，違反勞動契約或勞工法令，勞工得依上開規定終止勞動契約（最高法院107年度台上字第1709號判決參照）。
⒉經查，上訴人於110年8月5日寄發存證信函，以被上訴人曠職
3日而終止系爭勞動契約為不合法，業如前述，則上訴人無正當理由終止系爭勞動契約，已違反系爭勞動契約及勞基法第12條第1項第6款規定，致有損害被上訴人權益，則被上訴人於110年8月7日以新莊幸福郵局第163號存證信函依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，上訴人於110年8月10日收受該存證信函（見兩造不爭執之事實㈧），應認系爭勞動契約已經被上訴人於110年8月10日合法終止。㈢被上訴人請求資遣費10萬5167元，有無理由？⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項規定明確。
⒉被上訴人係依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契
約，依上規定，被上訴人得請求上訴人給付資遣費。又上訴人對於被上訴人主張之工作年資、平均工資、資遣費計算方式並無意見（見原審卷二第83頁），故被上訴人得請求上訴人給付資遣費10萬5167元。
㈣被上訴人請求發給非自願離職證明書，有無理由？
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，勞基法第19條、就業保險法第11條第3項分別規定甚明。本件被上訴人係依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，依上規定，被上訴人請求上訴人發給非自願離職證明書，應為可取。㈤被上訴人請求精神慰撫金12萬元，有無理由？⒈按雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或
性傾向而有差別待遇；受僱者或求職者因第7條至第11條或第21條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任；前3條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，性別工作平等法第11條第1項、第26條、第29條分別定有明文。本件被上訴人因懷孕身體不適於110年8月1日向上訴人申請安胎假1個月，雖未合於性別工作平等法第15條第3項規定之「需安胎休養」，然依7月30日診斷證明書，被上訴人確有妊娠劇吐症情事，且經醫師建議在家臥床休息，應符合申請病假之要件，被上訴人並已於110年8月1日申請病假而上訴人未予核准，上訴人復於110年8月5日以被上訴人曠職3日而終止系爭勞動契約，足認上訴人未體諒被上訴人懷孕身體不適，遽為不合法之解僱，上訴人所為解僱乃因性別（女性懷孕）而有差別待遇，已違反性別工作平等法第11條第1項規定，則被上訴人依性別工作平等法第26條、第29條規定，請求非財產上之損害賠償，自屬有據。
⒉再按慰藉金賠償之核給標準，可斟酌雙方身分、資力與加害
程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。本院審酌被上訴人於懷孕期間遭上訴人不合法之解僱，精神上必受有相當之痛苦，並參酌被上訴人大學畢業，年收入約40多萬元，上訴人資本額為2300萬元等一切情狀【此經被上訴人陳述在卷（見原審卷二第84頁），並有稅務電子閘門財產所得調件明細表、股份有限公司變更登記表可參（見原審限閱卷）】，認被上訴人所受非財產上即精神慰撫金之損害為7萬元為適當，被上訴人請求超過部分，不能准許。
㈥被上訴人請求賠償產假薪資6萬8080元，有無理由？
被上訴人另主張：伊預產期為111年2月，上訴人原應給付伊產假56日薪資6萬8080元，但因上訴人非法終止系爭勞動契約致伊無法領取，請求上訴人賠償產假薪資6萬8080元云云。然上訴人於110年8月5日以被上訴人曠職3日而終止系爭勞動契約，並未發生終止系爭勞動契約之效力，系爭勞動契約之所以終止，乃因被上訴人於110年8月7日依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約所致，則被上訴人所稱產假薪資6萬8080元之損害與上訴人110年8月5日終止系爭勞動契約間並未有相當因果關係，應堪認定。故被上訴人此部分主張，並非有理。
六、綜上所述，被上訴人依勞退條例第12條第1項、勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、性別工作平等法第26條、第29條規定，請求⑴上訴人應給付17萬5167元（資遣費10萬5167元、精神慰撫金7萬元），及自起訴狀繕本送達翌日即110年10月27日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息。⑵上訴人應發給非自願離職證明書，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，則屬無據，不應准許。就上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審駁回上開應准許部分，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第3項所示，並依勞動事件法第44條第1項依職權宣告假執行，及依勞動事件法第44條第2項宣告上訴人供擔保後得免為假執行。至於上開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分附帶上訴。另被上訴人追加請求上訴人給付6萬8080元本息，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由；被上訴人之附帶上訴一部為有理由，一部為無理由，追加之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 2 日
勞動法庭
審判長法 官 何君豪
法 官 高明德法 官 張文毓正本係照原本作成。
被上訴人即附帶上訴人不得上訴。
上訴人即附帶被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 2 日
書記官 劉文珠