臺灣高等法院民事判決112年度家上字第107號上訴人即附帶被上訴人 林清貴
林純民共 同訴訟代理人 洪大明律師複 代理 人 鄭玉金律師
彭郁雯律師上 訴 人 林清富訴訟代理人 陳淑惠上 訴 人 徐紹安(即林淑娥之承受訴訟人)
徐碧英(即林淑娥之承受訴訟人)徐碧蓮(即林淑娥之承受訴訟人)徐碧苹(即林淑娥之承受訴訟人)徐偉銘(即林淑娥之承受訴訟人)兼上五人共同訴訟代理人 徐偉誠(即林淑娥之承受訴訟人)共 同複 代理 人 林清貴被上訴人即附帶上訴人 林淑貞
林泳琪共 同訴訟代理人 許瓊之律師上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國111年12月30日臺灣新竹地方法院110年度重家繼訴字第4號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，並為訴之追加，本院於114年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除確定部分外）關於主文第一項部分廢棄。
二、上訴人林清貴應給付新臺幣190萬0,939元予兩造公同共有。
三、被繼承人林鍊進所遺如附表一「遺產內容」欄所示遺產，應依附表一「本院分割方法」欄所示分割。
四、原判決主文第二項應更正為：上訴人林純民應給付新臺幣17萬5,000元，及自民國110年1月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予兩造公同共有，並由兩造各按附表二所示應繼分之比例分割。
五、上訴人其餘上訴駁回。
六、被上訴人附帶上訴駁回。
七、被上訴人其餘追加之訴駁回。
八、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由兩造按附表二所示應繼分比例負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人連帶負擔；關於追加之訴部分，由上訴人林清貴負擔百分之60，餘由被上訴人連帶負擔。
九、原判決主文第五項應更正為：本判決主文第四項得假執行。上訴人林純民如以新臺幣17萬5,000元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由
壹、程序方面：
一、按遺產屬於繼承人全體之公同共有，就公同共有權利為訴訟者，乃固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人須合一確定。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人林淑貞、林泳琪（下合稱被上訴人，分稱其名）起訴請求分割被繼承人林鍊進之遺產，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，上訴人即附帶被上訴人林清貴、林純民（下合稱林清貴等2人，分稱其名）提起上訴，形式上觀之，其上訴有利於其他未上訴之共同被告，依上說明，其效力及於未提起上訴之同造當事人林清富、林淑娥（已歿），爰均列為視同上訴人。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條定有明文。原上訴人林淑娥於民國113年2月1日死亡，由其繼承人徐紹安、徐碧英、徐碧蓮、徐碧苹、徐偉銘、徐偉誠（下合稱徐紹安等6人）於同年4月24日具狀聲明承受訴訟（本院卷一第439頁），並有林淑娥除戶戶籍謄本、繼承系統表、遺產稅免稅證明書可稽（本院卷一第407至409、445頁），揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
三、又按數家事訴訟事件，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條第1項前段、第2項定有明文。且按遺產分割事件，依家事事件法第3條第3項第6款規定，為丙類家事訴訟事件，適用家事訴訟程序之規定，此觀同法第37條規定自明。又家事法院受理家事事件法第3條所定丙類事件，與一般民事訴訟事件基礎事實相牽連者，如經當事人合意或法院認有統合處理之必要時，應許當事人合併提起（最高法院110年度台上字第605號判決意旨參照）。本件被上訴人起訴請求分割被繼承人林鍊進之遺產，屬家事事件法第3條第3項第6款之丙類家事事件。嗣被上訴人於第二審程序追加依民法第541條第1項規定及繼承法律關係，請求林清貴返還新臺幣（下同）323萬1,247元予兩造公同共有，關於追加上開返還323萬1,247元部分，雖非家事事件，然與原訴之基礎事實相牽連，可使兩造就遺產紛爭一次解決，堪認與原訴具有統合處理之必要，依上說明，應予准許。
四、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。經查：
㈠被上訴人提起一部附帶上訴，原附帶上訴聲明：1.原判決主
文第三項廢棄；2.上開廢棄部分，林清貴等2人應共同給付被上訴人各8萬3,200元，及自111年1月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息(本院卷一第183頁)。於114年11月27日追加備位附帶上訴之聲明：1.原判決主文第三項及第六項均廢棄；2.上開廢棄部分，林清貴等2人應共同返還49萬9,190元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，予全體繼承人公同共有，再由兩造依附表二所示應繼分比例分割（本院卷三第145頁）。嗣於114年12月24日言詞辯論期日，依民法第179條、第831條、第830條第2項準用第824條第2項第1款規定，就附帶上訴聲明撤回原先位聲明並更正為：1.原判決主文第三項廢棄。2.上開廢棄部分，林清貴等2人應再共同給付49萬9,190元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年1月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予兩造公同共有，並由兩造各按附表二所示之比例分割，並為林清貴等2人所同意（本院卷三第393、394頁），自應准許。
㈡被上訴人於114年12月24日言詞辯論期日，依民法第179條、
第831條、第830條第2項準用第824條第2項第1款規定，就原判決主文第二項部分更正聲明為：林純民應給付17萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予兩造公同共有，並由兩造各按附表二所示之比例分割，並經林清貴等2人同意（本院卷三第394頁），亦應准許。
五、林清富、徐紹安等6人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠林鍊進於105年6月17日死亡，兩造為全體繼承人，遺有如附
表一所示之遺產，應繼分比例如附表二所示。林鍊進之遺產除兩造不爭執之附表一編號1至6外，林鍊進死亡前，基於委任關係，將其新竹農會帳號00-00000-0-00帳戶（下稱新竹農會帳戶）存款513萬元（下稱系爭513萬元）解約，並轉至林清貴帳戶名下，委由林清貴處理支付其醫療、喪葬等費用，扣除林清貴支付林鍊進之醫療、喪葬等費用189萬8,753元，餘款為林鍊進之遺產即如附表一編號7所示對林清貴之債權，追加依民法第541條第1項規定及繼承之法律關係，請求林清貴應返還323萬1,247元予全體繼承人公同共有。
㈡林鍊進生前將附表一編號5所示新竹市○○段000地號土地（下
稱000地號土地）依原審附圖（下稱附圖，原審卷二第470頁）所示B部分出租予訴外人李永乾，林純民於林鍊進死亡後，未得全體繼承人同意，逕與訴外人即李永乾之子李海通訂定租賃契約，林純民於105年6月18日起至110年6月17日之5年期間所收取之租金為17萬5,000元（計算式：3萬5,000元×5），依民法第831條、第830條第2項準用第824條第2項第1款規定，林純民應給付17萬5,000元及法定遲延利息予兩造公同共有，並由兩造各按附表二所示之應繼分比例分割。
㈢林清貴另將000地號土地依附圖所示A1、A2、A3部分（下合稱
A部分）稱出租他人搭建鴿舍及水泥地，並收取每年5萬元之租金；縱認林清貴未出租他人，林清貴等2人未經全體公同共有人同意在A部分土地為使用收益，無權占用A1、A2、A3部分面積，依序為40.84平方公尺、23.89平方公尺、272.56平方公尺，合計337.29平方公尺，伊得依民法第179條規定，以申報地價每平方公尺2,960元之百分之10計算，相當於租金之數額為每年9萬9,838元（計算式：337.29平方公尺2,960元0.1=9萬9,838元），林清貴等2人於105年6月18日至110年6月17日共5年期間占用該部分土地之不當得利數額為49萬9,190元（計算式：9萬9,838元5年），故林清貴等2人應依民法第179條、第831條、第830條第2項準用第824條第2項第1款規定，應共同給付49萬9,190元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息予兩造公同共有，並由兩造各按附表二所示之比例分割。伊先位主張上開㈡、㈢部分為公同共有債權，備位主張為遺產之一部，亦一併分割。
㈣兩造就林鍊進遺產無不分割之約定，亦無不能分割之情，爰
依民法第1164條、第179條、第831條、第830條第2項準用第824條第2項第1款規定，求為命1.林鍊進所遺如附表一所示之遺產，應依附表一「被上訴人主張分割方法」欄所示方法予以分割。2.林純民應給付17萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予兩造公同共有，並由兩造各按附表二所示之比例分割。3.林清貴等2人應再共同給付49萬9,190元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年1月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予兩造公同共有，並由兩造各按附表二所示之比例分割。並追加依民法第541條第1項規定及繼承法律關係，請求林清貴返還323萬1,247元予兩造公同共有之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：㈠林清貴等2人以：
1.系爭513萬元係林鍊進生前贈與林清貴之財產，非屬遺產，縱屬遺產，除原審認定之189萬8,663元外，尚應扣除之費用如附表三「林清貴上訴主張應再扣除之金額」欄所示，其中附表三編號73係林清貴等2人自91年1月1日起至105年6月17日止墊付供被繼承人日常生活所需之費用392萬0,131元，經扣除上述各項費用以支付林鍊進之醫療、扶養、喪葬、遺產管理等費用後已無餘額，林清貴不負返還責任。
2.000地號土地上A部分，係林鍊進生前同意訴外人陳銘鋒設置之鴿舍、水泥地等地上物（下稱系爭地上物），林鍊進與陳銘鋒就占用000地號土地部分已成立使用借貸關係，全體繼承人應繼受該契約之權利義務關係，於未合法終止使用借貸關係前，該使用借貸契約仍未消滅，陳銘鋒復同意伊等使用，伊等占有使用A部分，自非無權占有。況系爭地上物係陳銘鋒出資興建，伊等非事實上處分權人，被上訴人請求伊等給付相當於租金之不當得利，自無理由。縱認得請求不當得利，被上訴人主張以申報地價年息百分之10計算亦屬過高。
3.縱認本件被上訴人得請求林清貴返還323萬1,247元或請求林純民給付應受分配之租金，伊等得以下列金額主張抵銷：
⑴林泳琪領取林鍊進勞保喪葬津貼13萬3,599元，並願意按應繼
分比例返還其餘繼承人各2萬2,267元（計算式：13萬3,599元6=2萬2,267元）；而徐紹安等6人亦將其等對於林泳琪之上開債權讓與林清貴，並以114年6月3日家事辯論意旨狀繕本之送達為債權讓與之通知，則林清貴自得以對林泳琪之4萬4,534元（計算式：2萬2,267元2=4萬4,534元）債權，與林泳琪本件得請求林清貴返還之應受分配餘額為抵銷。
⑵林泳琪對各繼承人有2萬2,267元債務；而林純民在000地號土
地定期割草及噴藥，扣除A、B部分面積後以每坪40元計算，自105年6月18日起至110年6月17日止共計支出9萬3,558元【計算式：（1959.97-40.84-23.89-272.56-76.26）平方公尺0.302540元5年】，被上訴人自105年6月18日起至110年6月17日止按其應有部分各應分擔之共有物保存費用為1萬5,593元（計算式：9萬3,558元6=1萬5,593元）。林純民得就對於林泳琪之上開合計3萬7,860元（計算式：2萬2,267元+1萬5,593元=3萬7,860元）債權，與林泳琪本件得請求林純民給付之金額為抵銷；並就對於林淑貞之1萬5,593元債權，與林淑貞本件得請求林純民給付之金額為抵銷等語。㈡視同上訴人林清富未於言詞辯論期日到場，亦未於本院具狀陳述，惟於原審陳述同林清貴等2人之陳述。
㈢徐紹安等6人未於言詞辯論期日到場，具狀辯以：就林鍊進遺
產同意按全體繼承人之應繼分比例分割為分別共有。林鍊進生前均係由林清貴等2人共同扶養照顧，其他子女則未扶養林鍊進，系爭513萬元已全部用於支付林鍊進之醫療、扶養、喪葬及遺產管理費用而無餘額。伊等就林泳琪於原審同意返還伊等勞保喪葬津貼2萬2,267元之債權，願意讓與林清貴等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造就其敗訴部分各自提起上訴、一部附帶上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決主文第一項及第二項部分均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及第二項假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決
主文第三項廢棄。㈡上開廢棄部分，林清貴等2人應再共同給付49萬9,190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予兩造公同共有，並由兩造各按附表二所示之比例分割。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人並為訴之追加聲明：林清貴應返還323萬1,247元予兩造公同共有。
四、林清貴等2人、被上訴人不爭執事項（本院卷一第245至246頁、卷三第394頁）：
㈠林鍊進於105年6月17日死亡，遺有附表一編號1至6所示遺產
，兩造為其全體繼承人，應繼分如附表二所示，有林鍊進除戶謄本及全體繼承人戶籍資料、繼承系統表、財政部北區國稅局遺產稅核定通知書、土地登記公務用謄本、新竹市農會帳戶存款交易明細附卷可稽（原審卷一第18、19、21至23、64至69、133至269、271至370頁）。
㈡林鍊進所有之新竹農會帳戶定存即系爭513萬元於105年5月3
日解約，並將該513萬元轉帳至林清貴帳戶（原審卷一第370頁）。㈢林鍊進死亡後，林純民將000地號土地部分出租李海通使用。
㈣林泳琪有領取勞保喪葬津貼13萬3,599元。
五、關於林鍊進所遺附表一編號1至6遺產部分，依附表二應繼分比例分割為兩造所不爭執，合先敘明。
六、茲就附表一編號7對林清貴之公同共有債權有爭執部分，說明如下：
被上訴人主張系爭513萬元係林鍊進委由林清貴處理支付其醫療、喪葬等費用，扣除林清貴支付林鍊進之喪葬醫療等費用後，林清貴依民法第541條第1項規定及繼承法律關係應返還323萬1,247元予全體繼承人公同共有，再由兩造按附表二所示之應繼分比例分配等語，為林清貴所否認。經查：
㈠按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應
交付於委任人，民法第541條第1項定有明文。復按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。證人即新竹市農會新興分部承辦人呂美惠證稱：伊於105年到林口長庚醫院對保詢問林鍊進是否要中途定期解約系爭513萬元，當時他表示同意；因他那時的身體狀況不是很理想，所以他有表示要先將定期解約轉到林清貴的帳戶；林鍊進沒有表示轉給林清貴的原因等語（本院卷一第382至385頁）。證人即林清貴之配偶葉鳳英證稱：伊公公（即林鍊進）還沒住院前他的錢都是他自己保管，他跟林純民住的時候，公公有交代林純民、林清貴那些錢如何使用，當初有提議給林純民保管，他是有說支付好喪葬那一些的話，剩下的（金額）公公沒有講只有兒子能分，是兒子認為應該要這樣等語（原審卷二第91至93頁)；另林淑貞前提起原法院106年度重家訴字第5號分割遺產案件（嗣經撤回），於106年6月20日言詞辯論，林清貴就其自林鍊進農會帳戶內提領513萬元之原因陳稱：老人家（即林鍊進）說要過戶到伊這邊，他說他往生以後就用來花喪葬費、住院醫療、化療等醫藥費。這是老人家自己同意的，老人說過戶到伊這邊，要花費醫療費那些比較方便等語（原審卷一第27至28頁），依林清貴上開所述，林鍊進生前同意林清貴提領系爭513萬元係用以支付林鍊進之醫療費用、喪葬費用，並非贈與林清貴。綜合上情可知，林鍊進生前委任林清貴，以系爭513萬元支付其醫療、喪葬等費用，並未交代支付上開醫療等費用後全數贈與林清貴，是被上訴人主張系爭513萬元係林鍊進委任交付予林清貴，應堪採信。系爭513萬元扣除林鍊進之醫療、喪葬等費用，餘額即屬林鍊進之遺產，林清貴等2人主張系爭513萬元係林鍊進生前贈與林清貴云云，洵非可採，被上訴人主張依民法第541條規定及繼承法律關係請求，即屬有據。㈡按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第546條第1項定有明文。
被上訴人主張僅同意原審已認林清貴等2人支付喪葬費、醫療費用共計189萬8,753元等語。林清貴則辯稱如附表三「林清貴上訴主張應再扣除之金額」，亦應扣除，經查：
1.林清貴等2人不爭執原判決准予扣除金額189萬8,753元。
2.附表三編號（編號同原判決附表三編號）5部分：林清貴等2人雖提出看護證明書為證（原審卷三第29頁），並經證人即林清貴女兒林文鈴證稱：其有於105年1至3月至住家、新竹馬偕醫院看護林鍊進等語（本院卷二第263至265頁），雖認林文鈴有收取7萬元看護費用，惟依臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人新竹馬偕紀念醫院112年11月20日函復，林鍊進於105年住院期間或門診追蹤並無看護必要等語（本院卷一第277至278頁），且林清貴等2人復未提出證據資料足證林鍊進於105年1至3月有看護之必要，足見此僅係林清貴自願給予其女林文鈴之費用，非必要費用，自不得於系爭513萬元中扣除，是林清貴等2人此部分主張，亦非可採。
3.附表三編號10部分：證人葉鳳英證稱：伊有於105年4月、5月共60日在林鍊進住院期間看護他，伊有收取60日，一日2,500元看護費用等語（原審卷二第98頁），然依國泰醫療財團法人新竹國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）111年6月1日函檢附之105年4月9日至11日住院醫療費用明細（原審卷二第362、364頁），及依長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）112年11月8日函文所示，林鍊進因腹痛於105年（下同）4月26日至該院急診就診，診斷為穿孔性胃潰瘍合併腹膜炎，轉入外傷急症外科住院，接受緊急剖腹穿孔性胃潰瘍縫合及小腸餵食管置放手術後轉入加護病房，5月6日轉入一般病房，5月25日出院。考量林鍊進罹腮腺惡性腫瘤合併肺部及身體多處轉移，且年歲較高（90歲），醫療上建議其於住院期間接受全日專人照護，並於出院後3個月內接受至少半日之專人照護；而當時之全日看護費用為2,100元，半日之看護費用為1,100元等詞（本院卷一第273至274頁），足見林鍊進於105年4、5月住院期間有全日看護必要，出院有半日看護必要。則林清貴等2人主張林鍊進於105年4月9日至11日，在國泰醫院住院期間共3日、105年4月26日至同年5月25日，在長庚醫院住院期間共30日，合計住院33日應有專人全日照護，於105年5月26日至31日，共6日出院期間應有半日之專人照護，以每日全日看護費用2,100元，半日之看護費用為1,100元計算，合計共支出7萬5,900元看護費用（計算式：2,100元×33日＋1,100元×6日）為必要費用，應屬有據，逾此範圍，即不得主張扣除。
4.附表三編號63至65部分：林清貴抗辯，其於106年9月11日從系爭513萬元中支出120萬元價金，向證人葉金俊購買新竹縣○○鄉○○○段○○○小段000-00地號（下稱該地號）土地，該土地係作為林鍊進之墓地等語，並提出買賣契約書、莊定財地政士事務所收據等件為證（原審卷一第96、100頁），並據證人葉金俊到庭證述明確（原審卷二第110至114頁），查上開土地雖係以贈與為原因移轉登記至林清貴名下（原審卷二第156至159頁），惟兩造均不爭執該土地為林鍊進及兩造母親合葬之墓地（本院卷三第396頁），是林清貴等2人主張應予扣除附表三編號63至65部分費用為喪葬必要費用，應由全體繼承人負擔，應自系爭513萬元扣除，應可採信。被上訴人雖抗辯000-00地號土地所有權人已登記為林清貴所有，故不應扣除云云，惟000-00地號土地購買後，既係為林鍊進及兩造母親合葬之墓地，業經使用，自應扣除，是被上訴人此部分主張，洵非可採。
5.附表三編號73部分：林清貴等2人主張其等墊付供林鍊進日常生活所需之費用392萬0,131元云云，並未提出證據資料以實其說，況查，林鍊進生前每月有多筆定存利息存入，並定期有老農津貼、新竹市政府津貼存入，自91年1月1日起至105年5月13日止，帳戶大多數期間均有數十萬至一百餘萬元之活期存款（原審卷一第271至370頁），而林鍊進於105年6月17日死亡時，遺有不動產、存款、利息收入、老農津貼等，有全國財產稅總歸戶財產查詢清單及新竹市農會帳戶交易明細表可憑（原審卷一第20、270至370頁），且為林清貴等2人所不爭執，堪認其並無不能維持生活之情事，足見林鍊進生前有足以維持生活之財產，無需林清貴等2人扶養，則其等此部分主張，自非可取。
6.附表三編號74部分：被上訴人同意扣除3,908元。
7.附表三其餘部分：按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454條第2項前段定有明文，附表三其餘部分，同原判決附表三「本院准駁之理由」欄所示之理由（即附表三「准駁理由」欄所示），不予贅述。
8.基上，系爭513萬元扣除被上訴人不爭執之189萬8,753元，及附表三「本院認列之金額」欄所示共133萬0,308元後，剩餘190萬0,939元（計算式：513萬元－189萬8,753元－133萬0,308元），是被上訴人主張林清貴應返還190萬0,939元予兩造公同共有，為有理由，逾此部分，即屬無據。
9.至林清貴主張其得請求林泳琪返還勞保喪葬津貼2萬2,267元，且徐紹安等6人已將對林泳琪之勞保喪葬津貼2萬2,267元債權讓與其（本院卷二第379、380、394頁），其以此部分對林泳琪之債權4萬4,534元，與林泳琪請求其返還之應受分配額為抵銷云云。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文，本件林清貴應返還190萬元0,939元予兩造公同共有，為公同共有債權，並非林清貴與林泳琪互負債務，與民法第334條第1項抵銷要件不符，林清貴自不得主張抵銷。
七、按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1164條定有明文。林鍊進之遺產性質上非不能分割，兩造間亦無不能分割之約定，惟迄未達成分割協議，是被上訴人訴請分割林鍊進遺產，應屬有據。又按民法共有之規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之；公同共有債權之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，民法第831條、第830條定有明文。次按共有物之分割方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，並為公同共有物之分割所準用，民法第824條第2項、第830條第2項分別定有明文。又遺產分割，依民法第1164條、第830條第2項之規定，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束（最高法院49年台上字第2569號判決先例要旨參照）。復按公同共有物分割之方法，依民法第830條第2項之規定，依分別共有物分割之規定即以原物分割或變賣分割為之。將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一（最高法院82年度台上字第748號判決要旨參照）。法院選擇遺產分割之方法，應具體斟酌公平原則、各繼承人之利害關係、遺產之性質及價格、利用價值、經濟效用、經濟原則及使用現狀、各繼承人之意願等相關因素，以為妥適之判決。本件林鍊進所遺財產，應按下述方式分割：㈠兩造就林鍊進所遺附表一編號1至5不動產，均表示同意以附
表二所示應繼分比例維持共有，審酌上開部分遺產既為不動產，性質上以原物分配並無困難，其價值亦不因分割為分別共有而有減損，暨考量兩造之意願，認由兩造按照應繼分比例分割為分別共有，應屬適當。㈡附表一編號6存款為金錢債權，應由兩造依應繼分比例原物分
割，並無困難。編號7部分，為對林清貴之公同共有債權，由兩造按附表二應繼分比例分配取得。
㈢基上，附表一所示遺產分割應按附表一「本院分割方法」欄
所示為公允適當。
八、被上訴人請求林純民給付其出租000地號土地予李海通之租金部分：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。不當得利之功能，在於使受益人返還其無法律上原因所受的利益，不當得利受益人有返還其所受利益予受損人之義務，與侵權行為損害賠償以填補被害人所受損害為目的並不相同（最高法院82年度台上字第1764號、106年度台上字第2671號判決意旨參照）。復按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償或不當得利債權，乃公同共有債權。此損害賠償或不當得利債權既為全體繼承人公同共有，繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得部分為給付，非法所許（最高法院109年度台上字第3071號判決意旨參照）。㈡查林鍊進所遺000地號土地由兩造公同共有，林純民於其死亡
後，將000地號土地之一部出租予李海通作為倉庫使用，林純民於105年6月18日起至110年6月17日之5年期間，均有按年收取租金，且並未將所收取之租金分配予其餘繼承人等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），依上說明，被上訴人依民法第179條規定，請求林純民將此公同共有債權按附表二應繼分比例返還其所收取之上開租金，應屬有據。證人即000地號土地承租人李海通結證稱：伊父親過世之前是其跟林純民租，過世後是伊租的，租的範圍一樣；伊跟他們的租金一年租金是3萬5,000元，伊父親跟他們租是5 萬元，租金是付現金，一年付一次，交給林純民，沒有簽收據等語（原審卷二第202至206頁），足見林鍊進生前係以每年5萬元之租金出租予李海通之父，其過世後，林純民係以每年3萬5,000元之租金出租予李海通。從而，林純民於105年6月18日至110年6月17日之5年期間所收取之租金共為17萬5,000元（計算式：3萬5,000元×5＝17萬5,000元），是被上訴人依民法第831條、第830條第2項準用第824條第2項第1款規定，請求林純民應給付17萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予兩造公同共有，並由兩造各按附表二所示之應繼分比例分割，應屬有據。被上訴人就此部分主張公同共有債權返還為有理由，則其備位主張應列入遺產，請求分割（本院卷三第395頁），即無庸贅述。㈢林純民主張以林泳琪應返還之勞保喪葬津貼2萬2,267元及被
上訴人每人應負擔之除草費用1萬5,593元（計算式9萬3,558元x1/6=1萬5,593元)為抵銷部分：
查林純民主張其每年除草1次、每坪40元計算，自105年6月18日起至110年6月17日共支出9萬3,558元云云，僅提出網路資料記載除草基本行情為每坪40元為據（本院卷一第93至100頁），並未提出其確實有除草及支出之證據資料，自難憑信，是林純民此部分主張，洵非可採。況查本件係林純民應給付17萬5,000元本息予兩造公同共有，並由兩造各按附表二所示之應繼分比例分割，並非林純民與林泳琪互負債務，即與民法第334條第1項抵銷要件不符，是林純民此部分抵銷抗辯，洵屬無據。
九、被上訴人請求林清貴等2人給付占有000地號土地A部分相當於租金之不當得利部分：
㈠被上訴人主張林清貴等2人無權占用000地號土地A部分，並出
租予他人搭建鴿舍，按年收取租金5萬元等語。惟依被上訴人所提錄音譯文內容，林清貴向訴外人范育瑋表示：「我沒有租他，我給他養的，來玩玩的。」、「給他養的啊，本來他說他想要養，我說那我出地，給他養」等語（原審卷一第38至39頁），可知林清貴始終否認有將土地出租他人搭建鴿舍之情，而由上開錄音譯文所示，在范育瑋詢問鴿舍那塊土地是否也是1年租5萬元時，陳明木雖有說是，惟陳明木當時亦表示不知道細節，沒有特別去問等詞（原審卷一第47至49頁），況證人陳明木就此結證稱：伊聽大家講搭鴿舍的人也是租5萬元，搭鴿舍的人叫阿豐（音同）等語（原審卷二第201頁），足見證人陳明木僅係聽聞他人談論，並未親自向搭建鴿舍之人求證，不得據此認搭建鴿舍之人與林清貴間有租賃關係存在。證人即搭建鴿舍之人陳銘鋒結證稱：十幾年前伊在○○街那裏搭鴿舍被檢舉，林純民經過找伊聊天，伊跟他說鴿舍被檢舉了，他說他家裡那有土地有空可以去看看可以養鴿子，隔好幾天伊就有去他家找他，去他家的時候看到他爸爸（即林鍊進）坐在哪裡，伊跟他爸爸說要承租土地，他爸爸說因為林純民也想要養，那塊地就不用錢給伊和林純民養鴿子，養到不要養的時候，鴿舍就不要拆走留著送給他們；後來伊有在他爸爸的土地上搭鴿舍，鴿舍旁邊的鐵圍籬、水泥地也是伊建的，鴿舍是伊的，不是伊幫他們蓋的，因為是伊自己的，伊搭這些沒有跟他們收錢，這個鴿舍現在也是伊在用，鴿子伊在養，伊也有拿伊的鴿子給林純民養，一樓休息室是伊跟阿民、阿貴一起用，他爸爸在的時候有時候會來泡茶，一樓裡面有電視、桌子、椅子、泡茶用具，一樓裡面幾乎都是伊的用具，鴿舍是伊跟林純民爸爸借土地來蓋，只是同意林清貴等2人一起用，林純民也有拿一些鴿子過來養等語（原審卷三第116至127頁），足見000地號土地上之系爭地上物皆為陳銘鋒於林鍊進生前向其無償借用土地所搭建，林鍊進並與陳銘鋒約定得使用該部分土地至其停止使用該鴿舍為止，是林鍊進生前係與陳銘鋒就鴿舍等地上物坐落之土地成立使用借貸關係，而非林清貴等2人與陳銘鋒間有租賃或使用借貸關係，且陳銘鋒復同意林清貴等2人使用該部分土地等情，應堪認定。
㈡按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限
者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470 條第1 項、第2 項定有明文。查林鍊進生前已與陳銘鋒間就系爭地上物占用之土地成立使用借貸關係，貸與人死亡並非使用借貸契約終止之原因，全體繼承人即兩造已因繼承而繼受林鍊進財產上之一切權利義務，自應受該使用借貸關係之拘束，而本件並未依法終止該使用借貸關係，是陳銘鋒得有權占用該部分土地，陳銘鋒復同意林清貴等2人一起使用該部分土地，難謂林清貴等2人無權占有，則被上訴人主張林清貴等2人無權占用該部分土地，並依民法第179條、第831條、第830條第2項準用第824條第2項第1款規定，請求林清貴等2人應共同給付49萬9,190元，洵非可採。被上訴人備位主張林清貴等2人於林鍊進死亡後自105年6月18日起至110年6月17日共5年期間占用該部分土地之不當得利數額為49萬9,190元應列入遺產云云，惟被上訴人主張林清貴等2人占用該部分土地之期間既係在林鍊進死亡後之不當得利，即非林鍊進之遺產，是其備位主張此部分應列入遺產，應予分配，亦無理由。
十、綜上所述，被上訴人追加依民法第541條第1項規定及繼承法律關係，請求林清貴返還190萬0,939元予兩造公同共有（即附表一編號7），為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。被上訴人依民法第1164條規定，請求分割林鍊進如附表一編號1至7所示遺產，應予准許，並依如附表一「本院分割方法」欄所示分割。原審認定之遺產範圍及分割方法尚有未當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第3項所示，其餘上訴為無理由，應予駁回。被上訴人依民法第179條、第831條、第830條第2項準用第824條第2項第1款規定，請求林純民應給付17萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日即110年1月29日（原審卷一第75頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予兩造公同共有，並由兩造各按附表二所示應繼分之比例分割，為有理由，應予准許，並更正原判決主文第2項如本判決主文第4項所示。被上訴人依民法第179條、第831條、第830條第2項準用第824條第2項第1款規定，請求林清貴等2人應共同給付49萬9,190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予兩造公同共有，並由兩造各按附表二所示之比例分割，為無理由，不應准許。從而原審所為被上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。被上訴人附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。被上訴人請求林純民應給付上開17萬5,000元本息予兩造公同共有部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，並更正擔保金額，准予免為假執行之宣告如主文第9項所示。
十一、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似事件涉訟、由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。裁判分割遺產之形成訴訟，法院決定遺產分割之方法時，應斟酌何種分割方法較能增進共有物之經濟效益，並兼顧兩造之利益，以決定適當之分割方法，不受起訴聲明之拘束，亦不因何造起訴而有不同。上訴人就本件分割遺產部分提起上訴，請求廢棄原判決雖有理由，然關於分割遺產之訴訟費用，應由兩造按應繼分比例負擔，始為公平。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。附帶上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
家事法庭
審判長法 官 紀文惠
法 官 楊珮瑛法 官 王育珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
書記官 高宥恩附表一：林鍊進所遺之遺產編號 遺產內容 面積及權利範圍或金額（新臺幣） 被上訴人主張分割方法 本院分割方法 1 新竹市○○段000地號土地 2萬3,565.38平方公尺，權利範圍： 103,180分之16,109 由兩造依附表二所示應繼分比例分割為分別共有 同左 2 新竹市○○段000地號土地 53.48平方公尺，權利範圍：103,180分之16,109 同上 同左 3 新竹市○○段000地號土地 351.04平方公尺，權利範圍：103180分之16109 同上 同左 4 新竹市○○段000地號土地 109.65平方公尺，權利範圍： 103,180分之16,109 同上 同左 5 新竹市○○段000地號土地 1,959.97平方公尺，權利範圍：全部 同上 同左 6 新竹農會帳號00-00000-0-00存款 3萬8,535元 同上 由兩造按附表二所示應繼分比例分割 7 對林清貴之公同共有債權 190萬元0,939元 由林清貴返還323萬1,247元予全體繼承人公同共有，再由兩造按附表二所示應繼分比例分配取得。 由兩造按附表二所示應繼分比例分配取得。附表二：應繼分比例編號 繼承人 應繼分比例 1 林淑貞 6分之1 2 林泳琪 6分之1 3 林清富 6分之1 4 林清貴 6分之1 5 林純民 6分之1 6 徐紹安(林淑娥之承受訴訟人） 36分之1 7 徐碧英(林淑娥之承受訴訟人） 36分之1 8 徐碧蓮(林淑蛾之承受訴訟人） 36分之1 9 徐碧苹(林淑娥之承受訴訟人） 36分之1 10 徐偉銘(林淑蛾之承受訴訟人） 36分之1 11 徐偉誠(林淑娥之承受訴訟人） 36分之1附表三：
編號 林清貴主張支出項目及金額 林清貴上訴主張應再扣除之金額(本院卷二第387至391頁) 本院認列之金額 准駁理由 5 105年1至3月份新竹馬偕醫院看護費7萬元（本院卷二第353至355頁） 7萬元 0元 詳理由欄六之㈡之2所述。 10 105年4月、5月看護費15萬元 15萬元 7萬5,900元 詳理由欄六之㈡之3所述。 20 105/06/20 黃蠟燭一箱 1,800元 1,800元 0元 未舉證，無從認列。 21 105/06/20 請地理師找墓地（紅包） 6,000元 6,000元 0元 未舉證，無從認列。 22 105/06/23 買木炭、草蓆、碗、筷子等3份共6,000元 6,000元 0元 未舉證，無從認列。 24 母舅做罐頭塔9層 1萬5,000元 1萬5,000元 0元 未舉證，且應由母舅負擔，無從認列。 26 105/06/27 香菸5條、米50斤、米酒 6,000元 6,000元 0元 未舉證，無從認列。 27 105/06/27 水泥柱(放骨灰）700元 700元 0元 未舉證，無從認列。 38 105/07/03 被繼承人往生到出殯，買菜、買米供親戚及家屬食用3萬3,000元 3萬3,000元 0元 未舉證，且與喪葬事宜無關，無從認列。 50 105/07/07 結算07/03買仙草糖、湯圓、礦泉水等 3,000元 3,000元 (原判決附表三誤載為3,800元，原審卷一第91頁) 0元 未舉證，且與喪葬事宜無關，無從認列。 55(1) 106/10/23 請地理師再找地、動土（到○○○段土地後動土）9,000元 9,000元 0元 未舉證，無從認列。 55(2) 106/11/26 水果、金香、燭等1,480元 1,480元 0元 未舉證，無從認列。 59 107/01/04 買金香燭 1,000元 1,000元 0元 未舉證，且未說明與喪葬事宜之關聯，無從認列。 63 107/01/10 買墓地複丈費 4,000元 4,000元 4,000元 業據上訴人提出地政事務所收據（原審卷一第100頁)、手寫買賣契約書(原審卷一第96頁）。 64 107/01/10 購買墓地24坪 120萬元 120萬元 120萬元 65 107/03/17 給代書繳土地增值稅4萬6,500元 4萬6,500元 4萬6,500元 68 107/03/24 墓做第一年、做五味碗請地理師 1萬元 1萬元 0元 上訴人自行追思之費用，與被繼承人之收殮及埋葬無涉，不應列計。 69 107/03/24 請人除草，一年三次1萬元 1萬元 0元 69(1) 108/03/04 請人除草，一年三次1萬元 1萬元 0元 70 108/03/25 掃墓、五味碗、紅圓、發糕 1萬元 1萬元 0元 71 109/03/02 袓墳除草，一年三次1萬元 1萬元 0元 72 109/03/01 掃墓、五味碗、紅圓、發糕 1萬元 1萬元 0元 73 林清貴、林純民自91年1月1日起至105年6月17日止，墊付供林鍊進日常生活所需費用392萬0,131元（本院主張） 392萬0,131元 0元 無從證明。 74 國泰醫院醫療費用3,908元(原審卷二第362至364頁） （本院主張） 3,908元 3,908元 被上訴人同意認列 合計 133萬0,308元