臺灣高等法院民事判決112年度家上字第30號上 訴 人 陳麗英訴訟代理人 李旦律師
江俊賢律師蘇厚安律師上 訴 人 陳麗娟被 上訴人 陳竣甫訴訟代理人 陳夏毅律師被 上訴人 陳梅玉上列當事人間請求侵害特留分等事件，上訴人對於民國111年9月30日臺灣桃園地方法院111年度家繼訴字第4號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項及第453條分別定有明文。
二、經查：㈠上訴人以兩造為被繼承人陳文龍（於民國110年4月26日死
亡）之全體繼承人，應繼分各為1/4；惟被上訴人陳竣甫於110年5月28日以陳文龍之遺囑，就陳文龍所遺如原判決附表（下稱附表）編號1至3所示土地，辦理繼承登記為其單獨所有，侵害伊2人之特留分，爰類推適用民法第1225條，及依同法第767條第1項、第1164條等規定，訴請陳竣甫塗銷上開繼承登記，並就陳文龍之遺產予以分割。本件訴訟標的既為民法第1225條、第1164條規定，則其訴訟標的對於陳文龍全體繼承人即屬必須合一確定。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人陳麗英不服，提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造未提起上訴之陳麗娟，合先陳明。
㈡其次，對於當事人有於外國為送達，不能依民事訴訟法第1
45條規定辦理囑託送達或郵務送達，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院始得依聲請准為公示送達，如無人為公示送達聲請，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，亦得依職權命為公示送達（同法第149條第1、3項參照）。本件被上訴人陳梅玉住所自109年12月30日遷出至國外000-00 00000000 000.00000000,00 00000 USA乙節，有戶籍謄本、入出境查詢結果、上訴人陳報狀、外交部領事事務局112年5月10日領一字第1125307500號函附資料、外交部駐紐約辦事處112年6月30日紐約字第11250708910號函附郵件回執在卷可稽（見本院卷第113、145、121至1
25、151至153、161至163頁），其住所並無不詳或不明之情狀，則原審法院未依民事訴訟法第145條規定為囑託送達或郵務送達，即逕以公示送達，並據此依上訴人之聲請而對陳梅玉為一造辯論判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。又本件訴訟，涉及兩造即全體繼承人之利益，則陳梅玉因未經合法通知，無從於原審應訴而就陳文龍之遺產主張權利，自有害其實質審級利益。
三、依上說明，本件原審訴訟程序既有上開重大瑕疵，基此所為判決自屬違背法令，上訴人上訴意旨，雖未指摘及此，但原審訴訟程序既有違背法令情事，仍應認上訴為有理由；且經本院曉諭民事訴訟法第451條規定意旨後，未據兩造合意由本院自為判決（見本院卷第127、137、161至163頁），以補正上開程序瑕疵。故為維持審級制度，保障當事人權益，自有將原判決廢棄發回原審法院更為審理之必要。
四、從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 盧軍傑法 官 陳賢德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
書記官 張佳樺