臺灣高等法院民事判決112年度建上易字第5號上 訴 人 旺達土木包工業有限公司法定代理人 卜善玉訴訟代理人 曾伯軒律師被 上訴人 交通部航港局法定代理人 葉協隆訴訟代理人 陳昶安律師
蘇怡文律師謝佳縈律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年12月26日臺灣臺北地方法院111年度建字第147號第一審判決提起上訴，本院於112年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣陸拾參萬玖仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國107年5月1日將「北椗島、東椗島等2座燈塔整建工程」（下稱系爭工程）決標予上訴人承攬，兩造並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），嗣經契約變更，結算後總價為新臺幣（下同）532萬6,099元。系爭工程於107年5月7日開工，預定於108年7月10日竣工。上訴人明知系爭工程尚未全部施作完成，竟於108年7月10日向伊不實申報竣工，致伊受有派員於108年12月16日、109年2月29日登島查驗竣工狀況之費用支出損害4萬9,124元，依系爭契約第18條第8款約定或民法第227條第2項或第184條第1項後段、第2項規定，應如數賠償。又自系爭工程預定竣工日翌日即108年7月11日起，計至實際竣工日即109年4月15日止，上訴人共逾期280日，依系爭契約第17條第1款約定，應計罰逾期違約金116萬1,090元，惟因逾系爭契約約定上限即契約總價20%，伊僅得請求106萬5,220元（532萬6,099元×20%，元以下四捨五入，下均同），扣除伊已計罰之33萬1,137元後，上訴人應再給付逾期違約金73萬4,083元，原應依系爭契約第5條第3款約定自應付工程款中扣抵，然因伊已將工程款給付上訴人，上訴人應依民法第179條規定返還伊溢付之工程款。以上金額合計為78萬3,207元。另上訴人違約擅自改派工地負責人，伊得依系爭契約第9條第26款第3目請求上訴人給付懲罰性違約金177萬5,000元，並一部請求上訴人給付78萬3,207元懲罰性違約金。爰請求就會勘費用加計逾期違約金部分與懲罰性違約金部分，擇一為有利判決，並聲明：上訴人應給付被上訴人78萬3,207元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭工程於108年7月10日已竣工，伊依約申報竣工，辦理書面驗收，並無不法，其後屬修補與保固之範疇。又伊於108年7月10日即向被上訴人申報竣工，被上訴人遲至同年12月16日方第1次登島，後於109年1月21日始發文通知伊有未完成部分，逾期天數應自109年1月22日起算，被上訴人應僅得請求伊給付84日之逾期違約金。另系爭契約固約定不得任意改派工地負責人，然卜善玉委由專業技師人員陳宗欽為工地負責人，符合專業考量，僅係未提報被上訴人之行政作業疏失，並未造成被上訴人損害，被上訴人不得請求懲罰性違約金。系爭工程報竣時之施工進度為96.3%，卻要伊負擔超過總價20%之違約金，違約金顯然過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第45至47、129頁）：
(一)被上訴人於107年5月1日就系爭工程以總價511萬6,899元決標予上訴人，兩造並簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，嗣經辦理第一次契約變更，結算後之工程總價為532萬6,099元，系爭工程於107年5月7日開工、預定竣工日期108年7月10日。
(二)系爭工程實際竣工日期為109年4月15日，且已辦理結算驗收，前已扣罰上訴人62日逾期違約金。
(三)訴外人盛景俠為被上訴人航安組燈塔工程及維護科技佐，負責辦理「臺中港、芳苑、安平、琉球嶼、七美嶼、東吉嶼、北椗島、東椗島等8座燈塔整建工程（下稱甲工程）委託規劃設計監造技術服務案（下稱委託設計監造案）」及甲工程案之招標文件擬稿簽辦、預算編列、履約管理等業務。訴外人陳瑞貞為陳瑞貞建築師事務所（址設新北市○○區○○路○段000號5樓）負責人，訴外人梁家駿為陳瑞貞配偶及前揭事務所合夥建築師，訴外人卜善玉為上訴人負責人，訴外人陳宗欽係卜善玉配偶及上訴人實際負責人。
(四)盛景俠、卜善玉、陳宗欽等人因系爭工程涉嫌偽造文書案件（下稱刑案），經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴（110年度偵字第3072號、第20223號），並經原法院刑事庭以111年度訴字第20號判決認定盛景俠犯公務員登載不實公文書罪，卜善玉、陳宗欽共同犯行使業務上登載不實文書罪確定。
(五)因被上訴人發現上訴人不實申報竣工，兩造人員及監造設計建築師始於108年12月16日會同至東椗島實地勘驗工項實際施作情形如被上訴人秘書組109年1月16日簽說明欄第3、4項（見原審卷第207頁）、108年12月30日綜簽（見原審卷第21
3、214頁）所載。
(六)被上訴人人員108年12月16日至北椗島、東椗島實地勘驗支出機票、旅票等共4萬4,816元（即盛景俠出差機票、住宿票5,616元、金門地區往返東北椗島運費3萬9,200元）。
(七)系爭工程於108年7月10日之施工進度實際上僅96.53%（見原審卷第324頁）。
(八)系爭工程之工地負責人（工地主任）為卜善玉（見原審卷第
367、181至182頁）。系爭工程施工期間係由陳宗欽執行施工指揮、監督及管理職務，並按日填報施工日誌，陳宗欽始為實際之工地負責人。
五、被上訴人主張：上訴人於108年7月10日向伊不實申報竣工，致伊額外支出2次登島會勘竣工狀況之費用4萬9,124元，應依系爭契約第18條第8款或民法第227條第2項或第184條第1項後段或第2項前段規定，如數賠償伊損害；又系爭工程於109年4月15日實際竣工，自108年7月11日起算共逾期280日，應計罰逾期違約金106萬5,220元，扣除伊已計罰之逾期違約金33萬1,137元後，上訴人應再給付伊逾期違約金73萬4,083元，因伊已給付工程款，上訴人應依民法第179條規定返還溢領之工程款；另上訴人違約擅自改派工地負責人，爰依系爭契約第9條第26款第3目約定，一部請求上訴人給付78萬3,207元懲罰性違約金；並就會勘費用加計逾期違約金部分與懲罰性違約金部分，擇一為勝訴判決等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
(一)兩造不爭執卜善玉為上訴人之負責人，陳宗欽為卜善玉配偶及上訴人實際負責人，系爭工程之工地負責人（工地主任）為卜善玉。系爭工程施工期間係由陳宗欽執行施工指揮、監督及管理職務，並按日填報施工日誌，陳宗欽始為實際之工地負責人。又①陳宗欽、卜善玉均明知工地主任應親自執行施工指揮、監督及管理職務，並按日填報施工日誌簽章負責，且卜善玉未實際就系爭工程執行前揭職務，竟由陳宗欽自107年5月7日起至109年4月15日止，填載每日施工進度及內容而製作建築物施工日誌交由卜善玉於工地主任欄簽名，及利用不知情之上訴人員工林靜美蓋用卜善玉印章，每月1次持向陳瑞貞建築師事務所、被上訴人申報前1月之施工進度，其間，陳宗欽明知系爭工程未依契約項目及圖說施作完成，仍在108年7月10日建築物施工日誌等文件不實填載其實際進度100.00%、108年7月10日完成所有工項等內容，以上訴人名義發函向陳瑞貞建築師事務所及被上訴人申報竣工；②盛景俠、陳瑞貞與陳瑞貞配偶梁家駿均明知於同年7月17日因海象不佳無法登抵北椗島、東椗島，亦未召開履約確認前檢討會議以書面核對系爭工程竣工項目及數量，並明知上訴人施作情形不符合契約規範及圖說要求，由梁家駿於同年8月5日前某日製作不實之工程履約確認前檢討會議紀錄，以通訊軟體LINE傳送予盛景俠確認後，與同年7月工作月報表一同陳報被上訴人，再由盛景俠於同年8月5日依序簽核被上訴人備查；盛景俠於同年8月30日再度以通訊軟體LINE指示由未出席之陳瑞貞在前揭履約確認前檢討會議簽到單不實簽名，並由梁家駿重新製作不實之履約確認前檢討會議紀錄回傳予盛景俠，盛景俠於同年9月6日以被上訴人辦公室個人電腦，將上開登載不實內容之履約確認前檢討會議紀錄及簽到單，作為簽辦驗收作業附件之佐證資料；③盛景俠明知同年7月17日未召開履約確認前檢討會議，於同年8月6日以辦公室個人電腦進行線上公文簽核系統上簽辦系爭工程履約瑕疵改善事宜時，表示：已會同陳瑞貞建築師事務所辦理履約確認檢討會議，依據契約、竣工圖說、完工照片等資料核對竣工項目及數量完成等不實內容，以同年8月7日函復陳瑞貞建築師事務所、上訴人，並檢附上開不實竣工確認會議紀錄，於108年9月6日、同年9月12日及同年9月27日簽辦工程採購驗收作業時不實登載，使被上訴人逐層批核人員誤認本案已依政府採購法施行細則第92條規定，會同監造單位辦理竣工確認完成，於同年10月3日准予同意辦理驗收作業並指派主驗人員；嗣被上訴人於同年12月16日赴東椗島勘驗結果，發現尚有燈籠燈塔頂蓋內部骨架、舊腐蝕木框房門拆除及燈塔燈籠鑄鐵棧道修繕等諸多工程，未依契約項目及圖說施作完成，始知上情等情，業據盛景俠、卜善玉、陳宗欽、陳瑞貞、梁家駿、蕭百泉於刑案審理時坦承不諱，亦有證人林靜美、江式鴻、賴英杰、林恆宇之證詞、被上訴人限制性招標公告、決標公告、甲工程委託規劃設計監造技術服務案契約書、系爭契約、系爭工程施工（含職業安全衛生）計畫書、航安組108年6月18日系爭工程案第一次契約變更議價決標及洽決標廠商辦理簽、108年4月23日系爭工程案第一次契約變更簽，被上訴人108年1月21日函、同年7月13日、同年月23日、同年月29日、同年月30日存查案件批示單、同年8月5日存查案件批示單暨同年7月17日履約確認前檢討會議紀錄及履約確認前檢討會議簽到單、同年7月31日簽辦工程申請第一次工程估驗款給付、簽稿會核單、同年8月12日甲工程委託設計監造案第一期監造服務費案簽、同年9月5日存查案件批示單、航安組同年9月6日工程採購案驗收及相關費用請領事宜簽、同年月12日工程採購案驗收及相關費用請領事宜及檢附塔尖破損照片、同年月27日簽辦工程採購案驗收及相關費用請領事宜、同年11月18日工程相關事項討論會議紀錄、秘書室108年12月2日工程相關事項討論會議紀錄、同年月6日函及檢附工程相關事項討論會議紀錄、同年月25日工程履約結果及登島實地查看現況事宜簽、109年1月16日簽辦工程採購案現場查驗情形簽、同年2月25日存查案件批示單、同年3月26日簽辦工程履約竣工確認後待完成事項及存查案件批示單、同年5月7日簽辦工程驗收及費用請領事宜、被上訴人同年6月2日、同年月10日工程驗收紀錄、秘書室同年月16日工程驗收紀錄、航安組同年7月10日工程辦理結算付款及後續作業簽、同年7月23日工程辦理結算付款及後續作業簽、同年9月17日甲工程委託設計監造案驗收紀錄、秘書室同年9月21日甲工程委託設計監造案驗收紀錄簽，公共工程驗估付款作業程序及其附件流程圖，陳瑞貞建築師事務所107年5月10日函及所附被上訴人工程開工報告表、108年1月15日函、同年5月6日函、同年月13日函、同年7月11日函轉上訴人之工程竣工申報、同年月24日函轉上訴人之工程第一期工程估驗計價資料、同年月26日函及所附請領甲工程委託設計監造第一次監造服務費及請款單與航安組同年8月5日金門東椗島燈塔整修工程、燈塔人員反應有關燈塔及房舍施工缺失案簽、同年9月4日函工程履約瑕疵改善通知及函附航港局秘書室、109年2月21日函及所附工程施工狀況查驗事宜、採購履約完成確認表、缺失修整照片、同年4月22日函及所附工程履約竣工確認後待完成事項、採購履約完成確認表，上訴人107年5月7日函、108年7月4日函、同年7月19日函及所附估驗資料、同年8月30日函，江式鴻建築師106年5月10日簽立之協同計畫主持人參與同意書、楊仁江建築師證書及聘書、江式鴻庭呈所用印章之外觀翻拍照片、計畫書送審核章表及其計畫書審查意見表、工程督導改善對策及追蹤表，通訊軟體LINE群組及聊天室對話紀錄，行政院公共工程委員會（下稱工程會）110年6月2日函，建築物施工日誌資料卷一、二、公共工程監造報表資料卷一、二附於刑案卷宗可參。佐以盛景俠、卜善玉、陳宗欽因系爭工程涉嫌偽造文書案件，經臺北地檢署檢察官提起公訴，並經原法院刑事庭以111年度訴字第20號判決認定盛景俠犯公務員登載不實公文書罪，卜善玉、陳宗欽共同犯行使業務上登載不實文書罪確定。上開①至③情事，應堪認定。足見卜善玉並未實際執行系爭工程之工地主任職務，上訴人持向陳瑞貞建築師事務所、被上訴人申報施工進度之建築物施工日誌（自107年5月7日起至108年7月10日止）均係由陳宗欽填載每日施工進度及內容，陳宗欽於108年7月10日建築物施工日誌等文件填載實際進度100.00%、同年7月10日完成所有工項均屬不實，且同年7月17日實際上並未召開履約確認前檢討會議，盛景俠亦無會同陳瑞貞建築師事務所核對系爭工程竣工項目及數量辦理履約確認。盛景俠於刑案偵查時亦稱僅係在簽呈上建議辦理書面驗收，不是要以書面驗收代替實際驗收，是直接擇期辦理實地驗收等語（見刑案他字卷第448頁）。上訴人援引盛景俠於刑案偵查時所為陳述，抗辯已於108年7月10日依約以現場施工照片向被上訴人承辦人申報竣工並辦理書面驗收云云，顯不足採。
(二)被上訴人依系爭契約第18條第8款約定、民法第227條第2項、184條第1項後段、第2項規定，擇一請求上訴人給付登島會勘費用4萬9,124元，有無理由？
1.按系爭契約第18條第8款約定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任」（見原審卷第60頁）。
2.依系爭契約第15條第2款第1、2目約定，機關應於收到書面竣工通知後，會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；工程竣工後，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後辦理驗收，並做成驗收紀錄；且依系爭契約第15條第1款，機關應確認廠商履約所完成之標的符合契約規定，無減少或滅失價值或不適用於通常或約定使用之瑕疵（見原審卷第53頁）。又依政府採購法施行細則第92條規定，工程於竣工確定後辦理後續驗收作業，但並無規定竣工確認在機關未辦理完成前，不得簽辦驗收作業，亦未明定機關應至現場辦理完工確認；依廠商提供之竣工圖說及照片認定竣工後，事後辦理現場勘驗結果發現廠商未施作完成，依政府採購法第72條第1項規定，通知廠商限期改正，並扣罰逾期違約金，有工程會110年6月2日函可稽（見原審卷第177、178頁）。
兩造均不爭執系爭契約並無約定書面驗收（見本院卷第68頁、原審卷第53頁）。可見被上訴人於收到上訴人竣工通知後，得依上訴人提供之竣工圖說及照片確認竣工，確認竣工後再辦理驗收。
3.查上訴人實際負責人陳宗欽明知系爭工程未依契約項目及圖說施作完成，仍在108年7月10日建築物施工日誌不實填載實際進度100.00%、完成所有工項等內容，同年月17日實際上並未召開履約確認前檢討會議，盛景俠亦無會同陳瑞貞建築師事務所核對系爭工程竣工項目及數量辦理履約確認，系爭工程於同年月10日之施工進度實際上僅96.53%，已如前述，堪認上訴人明知系爭工程尚未施作完成，卻於同年月10日不實申報竣工，其後亦未與被上訴人會同確認竣工。又觀諸被上訴人之驗收紀錄記載：「依108年11月18日相關事項討論會議決議，被上訴人於108年12月16日至東椗島實地察看結果，尚有部分工項未施作，無法確認竣工，經請承商持續施作，嗣經承商於109年4月15日施作完成，並經航安組109年4月30日派員完成竣工確認」等語，並經陳宗欽、卜善玉、陳瑞貞簽名（見原審卷第211頁）。被上訴人於108年12月16日現地勘驗實際施作情形如下：㈠東椗島「燈塔燈籠修繕」1項經現場比對契約設計圖說後，燈籠頂蓋內部骨架未施工…㈡東椗島燈塔棟除更新後D1-1 70*152cm不鏽鋼門門鎖故障待修復，辦公室（圖書館)棟D2 96*240cm鋁單開門3樘及糧秣庫房棟Da 95*205cm鋁單開門3樘，未拆除舊有門框逕予裝設新門，屬未施作完成。㈢東椗島燈塔燈籠鑄鐵棧道修補材質顯有與原材質不同致不具結構承載力，難認同已施作完成，此觀被上訴人109年1月21日函說明欄所載內容（見原審卷第71頁）即明。足見被上訴人主張伊於108年12月16日派員實地查看係確認是否竣工，並非辦理驗收等情，應屬有據。被上訴人原確認竣工後再至現場驗收即可，因上訴人不實申報竣工，被上訴人於108年12月16日會同上訴人及監造設計建築師至東椗島實地查看工項實際施作情形（見兩造不爭執事項㈤），經確認有部分工項未施作，無法確認竣工，足認被上訴人於該次登島會勘屬因上訴人不實申報竣工致支出之額外費用，尚非被上訴人依約應自行負擔之費用，屬可歸責於上訴人之事由致被上訴人所受損害。又被上訴人該次實地會勘分別支出機票、旅費等4萬4,816元（即盛景俠出差機票、住宿費5,616元、金門地區往返東北椗島運費3萬9,200元），為兩造所不爭執，並有國內出差旅費報告表、機票、統一發票、計程車費單據可稽（見兩造不爭執事項㈥、原審卷第111至113、117頁）。則被上訴人主張依系爭契約第18條第8款約定請求上訴人賠償4萬4,816元，應認有據。至被上訴人主張伊派員於109年2月29日至系爭工程現場會勘竣工之費用4,308元，雖提出國內出差旅費報告表、計程車乘車證明、機票為證（見原審卷第115、116頁）。惟被上訴人既已於108年12月16日登島會勘確認上訴人有部分工項未施作，無法確認竣工，刑案判決並未認定上訴人於109年1月14日有不實申報竣工情事，或陳瑞貞明知施作項目不符合契約要求，仍以同年2月21日函（見本院卷第113頁）為不實陳述，自難認上訴人於同年1月14日乃明知未完成仍申報竣工，且同年2月29日查驗時，北椗島燈塔各履約工項皆已施作完竣，僅東碇島燈塔燈籠頂蓋內骨架水平拉桿僅以續接方式施作，頂蓋周緣鏽斑未處理，且未依契約圖說補金屬板而尚有破洞，而要求上訴人繼續履約（見原審卷第73頁），可見上訴人確有依被上訴人108年12月16日會勘時所指未施作完成部分進行施作，自難僅以109年2月29日登島會勘結果，遽認被上訴人此次會勘費用係因上訴人負責人故意不實申報竣工致被上訴人額外支出之費用。則被上訴人主張依系爭契約第18條第8款約定、民法第227條第2項、184條第1項後段、184條第2項規定，請求上訴人賠償此部分費用，難認有據。
4.上訴人雖抗辯系爭契約並無約定不得以現場施工照片確認現場狀況，故本件應採書面驗收，且實地驗收確認竣工係業主應負擔之成本云云。惟108年7月17日實際上並未召開履約確認前檢討會議，盛景俠亦無會同陳瑞貞建築師事務所核對系爭工程竣工項目及數量辦理履約確認，已如前述，難認本件符合書面驗收之情形，且被上訴人於108年12月16日登島會勘費用係因上訴人不實申報竣工始至現場確認竣工所生之額外支出費用，自難認係被上訴人應負擔之成本。上訴人是項抗辯，為不足採。
5.據上，被上訴人請求上訴人賠償4萬4,816元為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
(三)被上訴人依系爭契約第17條第1款、第5條第3款、民法第179條，請求上訴人給付溢領工程款73萬4,083元，有無理由？
1.系爭契約第17條第1款、第4款、第5條第3款分別約定：「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額＿‰（由機關於招標時載明比率；未載明者，為1‰）計算逾期違約金，所有日數（包括放假日等）均應納入，不因履約期限以工作天或日曆天計算而有差別。…⒈廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。…」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之＿%（由機關招標時載明比率；未載明者，為20%）為上限」、「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」（見原審卷第58、37頁）。
2.查系爭工程於107年5月7日開工，依系爭契約第7條第1款約定，預定於108年7月10日竣工，實際於109年4月15日竣工，且已辦理結算驗收（見兩造不爭執事項㈠、㈡）。是以，上訴人施作系爭工程，自108年7月11日起計算至109年4月15日止，共逾期280日。又系爭工程結算後之工程總價為532萬6,099元，已如前述。依系爭契約第17條第1款約定，應扣罰逾期違約金149萬1,308元（532萬6,099元×1‰×280天＝149萬1,308元），惟依同條第4款約定，逾期違約金以契約總價20%（532萬6,099元×20%＝106萬5,220元）為上限。則被上訴人依約僅得請求逾期違約金106萬5,220元。
3.又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院111年度台上字第319號判決要旨參照）。賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定。對於損害賠償總額預定性之違約金，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害，為主要之考量因素，以判斷約定之違約金是否過高（最高法院110年度台上字第2345號、110年度台上字第1406號判決要旨參照）。依系爭契約第17條第4款約定，逾期違約金屬賠償總額預定性違約金。查系爭工程於107年5月7日開工、預定竣工日期108年7月10日，上訴人於108年7月10日不實申報竣工，被上訴人於108年12月16日實地查看，尚有部分工項未施作，無法確認竣工，且實際施作情形如下：㈠東椗島「燈塔燈籠修繕」1項經現場比對契約設計圖說後，燈籠頂蓋内部骨架未施工…㈡東椗島燈塔棟除更新後D1-1 70*152cm不鏽鋼門門鎖故障待修復，辦公室（圖書館)棟D2 96*240cm鋁單開門3樘及糧秣庫房棟Da 95*205cm鋁單開門3樘，未拆除舊有門框逕予裝設新門，屬未施作完成。㈢東椗島燈塔燈籠鑄鐵棧道修補材質顯有與原材質不同致不具結構承載力，尚難認已施作完成，系爭工程實際竣工日期為109年4月15日，均如前述，尚難認系爭工程實際竣工前已得開始使用。又系爭工程攸關往來船舶航行安全，影響公眾之生命、財產安全，且上訴人逾期將影響被上訴人機關信譽。被上訴人為促使上訴人儘速履行、溝通善後，衡情會支出許多無法明確估算之內部、外部成本。至被上訴人108年12月16日登島會勘費用則屬上訴人不實申報竣工所生之損害，尚非因逾期而生損害。惟系爭工程於108年7月10日之施工進度實際為96.53%，以總價20%計罰逾期違約金，確屬過高。本院審酌上開客觀情事、社會經濟狀況、上訴人如能如期履行債務時，被上訴人可享受之一切利益，上訴人逾期情節，嗣後已完成系爭工程、被上訴人實際上所受損害等情，認逾期違約金酌減至總價15%即79萬8,915元（532萬6,099元×15%＝79萬8,915元）為適當。被上訴人前已計罰62日逾期違約金33萬0,218元及工程告示牌施工圖說逾期44日之違約金919元，共33萬1,137元，為兩造所不爭執，並有工程結算驗收證明書可稽（見兩造不爭執事項㈡、原審卷第69頁）。被上訴人得扣罰之逾期違約金79萬8,915元，扣除已計罰之逾期違約金33萬1,137元，被上訴人仍有逾期違約金46萬7,778元得自應付工程款扣抵，惟因其已依結算驗收證明書給付工程款，則被上訴人主張依民法第179條規定，請求上訴人返還溢付之工程款46萬7,778元，應屬有據。逾此範圍之請求，則無理由。
4.上訴人雖抗辯已於108年7月10日竣工，其後縱有瑕疵亦僅係保固與修補之問題；又伊於108年7月10日已向被上訴人申報竣工，被上訴人遲至同年12月16日第一次登島後，於109年1月21日發文通知伊有未完成部分，故伊斯時始知悉未通過被上訴人竣工驗收狀況，逾期天數應自同年1月22日起至同年4月15日止共84日，逾期違約金僅為44萬7,392元，扣除已計罰之33萬1,137元，被上訴人僅能請求11萬6,255元云云。惟查：
⑴上訴人實際負責人陳宗欽明知系爭工程未依契約項目及圖說
施作完成，仍在108年7月10日建築物施工日誌等文件不實填載其實際進度100.00%、108年7月10日完成所有工項等內容，以上訴人名義發函向陳瑞貞建築師事務所及被上訴人申報竣工，系爭工程於108年7月10日之施工進度實際上僅96.53%，已如前述，堪認上訴人明知系爭工程尚未施作完成，卻於108年7月10日不實申報竣工，且施工日誌之記載顯然不實在。又被上訴人於108年12月16日實地查看，尚有部分工項未施作，無法確認竣工，且實際施作情形如下：㈠東椗島「燈塔燈籠修繕」1項經現場比對契約設計圖說後，燈籠頂蓋內部骨架未施工…㈡東椗島燈塔棟除更新後D1-1 70*152cm不鏽鋼門門鎖故障待修復，辦公室（圖書館)棟D2 96*240cm鋁單開門3樘及糧秣庫房棟Da 95*205cm鋁單開門3樘，未拆除舊有門框逕予裝設新門，屬未施作完成。㈢東椗島燈塔燈籠鑄鐵棧道修補材質顯有與原材質不同致不具結構承載力，尚難認同已施作完成，均如前述。可見上訴人抗辯已於108年7月10日竣工，且伊於被上訴人109年1月21日發文始知悉未通過竣工驗收，逾期天數應自同年1月22日起算云云，均不足取。
⑵又被上訴人於110年11月26日收受臺北地檢署檢察官110年度
偵字第3072號、110年度偵字第20223號起訴書，有臺北地檢署110年11月24日函之收文章可參（見原審卷第75頁），足見被上訴人抗辯係於110年11月26日收受起訴書始知悉上訴人負責人陳宗欽、卜善玉於108年7月10日申報竣工時，明知施工未完成仍申報竣工。卜善玉為上訴人登記負責人，陳宗欽為上訴人實際負責人，盛景俠、卜善玉、陳宗欽等人因系爭工程涉嫌偽造文書案件，經原法院刑事庭以111年度訴字第20號判決認定盛景俠犯公務員登載不實公文書罪，卜善玉、陳宗欽共同犯行使業務上登載不實文書罪確定；系爭工程於108年7月10日之施工進度實際上僅96.53%，系爭工程於109年4月15日始實際竣工，已如前述（見兩造不爭執事項㈡、㈢、㈣、㈦）。系爭工程結算驗收證明書係於109年6月24日填發（見原審卷第69頁），斯時被上訴人尚不知悉上訴人有不實申報竣工、施工日誌記載不實之情事。
⑶上訴人雖抗辯108年7月10日報竣後即等待被上訴人驗收，且
有因海象不佳、疫情、軍方管制等不可抗力事由不能施工云云，雖提出依施工日誌整理之附表1（見原審卷第271至315頁）為憑。惟上訴人既係不實申報竣工，系爭工程於108年7月10日之施工進度實際上僅96.53%，上訴人自不得據以主張停止計算工期，故無扣除被上訴人辦竣工或驗收作業時間之必要。又依系爭契約第7條第3款、第17條第5款約定，履約期限內，有因天災或事變等不可抗力或不可歸責契約當事人之事故，或因天候影響無法施工之情形，致影響進度網圖要徑作業之進行，而須展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期（見原審卷第38、59頁）。前開附表1內容，係依不實之施工日誌為整理，內容之真實性已有疑義。上訴人雖曾以108年7月4日函以風浪太大無法上島、部分工項無法施作、「燈塔燈籠修繕」材料皆已備妥，惟因施工處較高，風大時施工人員無法站立為由，向被上訴人申請展延工期（見原審卷第255頁）。
惟依上訴人提送之施工預定進度表（見原審卷第257頁），上訴人未舉證證明無法施作之工項確係系爭工程之要徑，自難以該函文所載事由申請工期展延。上訴人復未舉證證明所述不可抗力或天候事由確實會影響進度網圖要徑作業之進行。況觀諸上訴人提出之施工計畫記載：「㈨客觀環境：北椗島位於金門東方，距金門復國墩約四千二百公尺...冬季的東北季風從每年十月上旬開始出現，一直到隔年的四月下旬才結束，時間長達半年以上；而夏季盛行的西南季風盛行於六月中旬到九月中旬，歷時只有三個月。故施作時間將配合海象做調整」等語(見法務部廉政署110年度廉查北字第27號卷第158至第159頁，原審卷第387至390頁），足見上訴人於投標時已知悉系爭工程之施工現場位於離島，得預先考量天候條件及自身成本，再決定是否投標，且兩造約定系爭工程之履約期限為430天，已將施工地點位於離島及天候等因素納入考量，不容上訴人事後任意以天候為由要求展延工期。另按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限，民法第231條第1、2項定有明文。準此，於債務人遲延中，除經證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者外，均應負責（最高法院109年度台上字第2177號判決意旨參照）。上訴人於108年7月11日起至109年4月15日已陷於給付遲延，期間縱有不可抗力情事發生，其仍應負逾期責任。自難以被上訴人於不知悉施工日誌內容不實、上訴人不實申報竣工之情形下所製作之工程結算驗收證明書記載內容，認兩造已就62日逾期違約金達成意思合致。
⑷上訴人前開抗辯，均不足採。
(四)被上訴人依系爭契約第9條第26款第3目請求上訴人給付懲罰性違約金78萬3,207元，有無理由？
1.系爭契約附錄2「工地管理」第1條規定：「契約施工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地督導施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。廠商應於開工前，將其工地負責人之姓名、學經歷等資料，報請機關查核；變更時亦同。機關如認廠商工地負責人不稱職時，得要求廠商更換，廠商不得拒絕。依法應設置工地主任者，該工地主任即為工地負責人」（見原審卷第359頁）。準此，廠商派駐至工地之工地負責人，須先經機關查核，審核通過後若須變動，廠商亦應再送請機關審核，足見工地負責人於施工期間須親自在工地督導施工，不得任意變換。又依系爭契約第9條施工管理第26款第3目約定：「廠商如未依期限遴派合格工地負責人、擅自改派工地負責人，或工地負責人違反第1目兼任約定，機關應依附錄2規定就其違規日數，每1日處以懲罰性違約金新臺幣2,500元」（見原審卷第44頁）。
2.查系爭工程之工地負責人（工地主任）為卜善玉，為兩造所不爭執，並有陳瑞貞建築師事務所107年5月29日函轉上訴人系爭工程開工報告表補正文件、建築物施工日誌可稽（見兩造不爭執事項㈧、原審卷第367、181至182頁）。又系爭工程施工期間係由陳宗欽執行施工指揮、監督及管理職務，並按日填報施工日誌，卜善玉未實際就系爭工程執行前開職務，陳宗欽始為實際之工地負責人，業如前述。則被上訴人主張上訴人擅自改派工地負責人，伊得依系爭契約第9條第26款第3目約定，以每日2,500元，自107年5月7日開工至109年4月15日實際竣工日共710天，計罰懲罰性違約金共177萬5,000元，固非無據。
3.惟按民法第252條之規定於懲罰性或損害賠償總額預定性質之違約金，均有適用。系爭工程施工期間係由陳宗欽執行施工指揮、監督及管理職務，並按日填報施工日誌，卜善玉未實際就系爭工程執行前開職務，陳宗欽明知系爭工程未依契約項目及圖說施作完成，仍在108年7月10日建築物施工日誌等文件不實填載其實際進度100.00%、完成所有工項等內容，以上訴人名義發函向陳瑞貞建築師事務所及被上訴人申報竣工，被上訴人於同年12月16日實地查看，尚有部分工項未施作，上訴人逾期天數達280日，惟系爭工程於同年7月10日實際上施工進度為96.53%，嗣於109年4月15日竣工，並經被上訴人於同年6月2日開始驗收，並於同年6月10日驗收完畢，177萬5,000元懲罰違約金數額高達契約總價近3分之1。本院審酌上情，認以每日2,500元計算懲罰性違約金，尚嫌過高，應酌減至每日900元計算，則被上訴人以上訴人擅自改派工地負責人，依系爭契約第9條第26款第3目約定，得請求之懲罰性違約金為63萬9,000元（900元×710天＝63萬9,000元）。是以，被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金63萬9,000元為有理由，逾上開數額之請求，應屬無據。
(五)據上，被上訴人請求上訴人賠償因不實申報竣工而額外支出登島會勘竣工費用4萬4,816元、及返還溢付工程款46萬7,778元，合計51萬2,594元為有理由；其請求懲罰性違約金63萬9,000元亦有理由；因被上訴人請求擇一為有利之判決，而後者顯然有利於被上訴人，故被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金63萬9,000元，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第9條第26款第3目約定，請求上訴人給付懲罰性違約金63萬9,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年5月27日（起訴狀繕本於111年5月26日送達上訴人，送達證書見原審卷第147頁）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
工程法庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日
書記官 何敏華