臺灣高等法院民事判決112年度建上更一字第5號上 訴 人 基隆市政府法定代理人 謝國樑訴訟代理人 詹振寧律師被上訴人 大佳營造工程有限公司法定代理人 鍾彩賓訴訟代理人 謝佳伯律師複代理人 張斐雯律師上列當事人間請求返還保固金事件，上訴人對於中華民國109年5月15日臺灣基隆地方法院103年度建字第23號判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付逾新臺幣捌拾伍萬貳仟伍佰肆拾捌元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審（發回前第三審）訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國93年3月10日承攬上訴人之「基隆市仁愛區行政大樓新建工程」(下稱系爭工程)，雙方並訂有「基隆市政府暨所屬各機關學校工程契約」（下稱系爭契約）。系爭工程原合約部分於93年4月4日開工，95年9月29日竣工，96年3月21日驗收合格；第4次變更設計部分96年1月15日開工，同年月24日竣工，同年4月17日驗收合格。結算總價計新臺幣（下同）3億6,291萬8,959元。伊於驗收合格後出具工程保固切結書（下稱系爭切結書），就系爭工程如更審前判決附表（下稱附表）編號2、3項目（合稱系爭保固項目；分稱系爭編號2裝修項目、編號3結構項目）切結於約定保固期限內倘有損壞坍塌，非屬故意破壞或正常零件損耗，且係施工不良或材料不佳所致者，願負無償修復責任。並交付上訴人如附表「保固金（新臺幣）；保固金提供方式」欄所示之定存單2紙（下稱系爭定存單），為上訴人設定質權做為保固金。嗣系爭保固項目陸續於99年4月17日、101年4月17日屆期，兩造會同使用單位現場會勘，除確認已履行系爭編號2裝修項目之保固責任；系爭編號3結構項目除負擔部分瑕疵修復費用115萬4,618元應自保固金扣除外，已盡保固之責。因上訴人已於103年12月18日行使系爭定存單質權權利，故應返還伊保固金共計164萬6,254元【793706＋（0000000－0000000）=0000000，下稱系爭保固金】等情。爰擇一依系爭契約第18條第2項第3款約定、民法第179條規定（於更前審追加，見更前卷第85頁），求為命上訴人給付系爭保固金，及自變更訴之聲明暨準備書二狀繕本送達翌日即104年3月3日起算法定遲延利息之判決(未繫屬本院者，不予贅述）。原審就系爭保固金之給付為上訴人不利之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭編號2裝修項目於保固期限內有地下室停車場PU地坪破損（下稱PU地坪破損）、地下室天花板滲漏水；系爭編號3結構項目則有地下室複壁漏水等保固事由發生，均係因被上訴人施工品質不佳所致，被上訴人迄未履行其修繕責任，自不得請求返還系爭保固金等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於命上訴人給付逾82萬8,318元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人向上訴人承攬系爭工程，並於00年0月間簽立系爭契約，嗣該工程於00年0月間完工，同年4月17日經上訴人驗收合格，被上訴人於驗收合格後出具系爭切結書，切結就系爭編號2裝修、3結構項目依序各3年、5年之保固期限內，倘有損壞坍塌非屬故意破壞或正常零件損耗，查係施工不良或材料不佳所致者，應負無償修復責任，並交付系爭定存單為上訴人設定質權，做為保固金之用。嗣附表編號2裝修、3結構項目於99年4月17日、101年4月17日陸續屆期，於99年6月14日、101年3月7日依序辦理會勘。被上訴人請求上訴人返還系爭定存單未果，且上訴人於103年12月18日行使質權，業領取系爭定存單款項等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、工程結算驗收證明書、定存單（含收據）、切結書、被上訴人99年7月7日及101年3月8日請求退還系爭編號2裝修、3結構項目保固金函、上訴人103年12月18日通知行使質權通知函可資參佐（見原審卷㈠第25至58、59、61至63、65至67、69、73、75、219頁），兩造並不爭執（見本院卷第162頁），堪認為真實。
四、被上訴人主張上訴人應返還系爭保固金，為上訴人否認，且以前詞為辯，經查：
（一）被上訴人就系爭編號3結構項目，自承有「地下室複壁漏水」、「複壁內防水粉光施作」瑕疵，並可自保固金內扣除瑕疵修復費用115萬4,618元（見原審卷一第545頁）。
又經原審囑託臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，確認有「地下室複壁漏水」之瑕疵，與施工有關之原因為：①連續壁及連續式場鑄排樁之外牆壁體防水施工品質不良；②複壁內側排水溝之排水孔均已被壁體滲漏析晶沉澱物堵塞。以及「複壁內防水粉光施作」之施工瑕疵，原因為：①連續壁牆面1：2防水粉光施作不完整。②連續壁壁體整修施作不完整。此與上訴人委請台北市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定，認有「地下室複壁漏水」之瑕疵，原因係①為本工程連續壁及連續式場鑄排樁之外牆壁體防水施作不良所導致。②為本工程所施作之連續壁及連續式場鑄排樁之外牆壁體40cm結構外牆均有嚴重滲漏水現象。③其現場依契約圖說應施作於複壁下方之30cmRC防水墩，經勘查均係以1/2B磚砌成並用水泥粉刷（部分導溝内面甚至並未粉刷)掩飾，是未按契約工作項目壹四-123及圖說規定施作且防水不良所導致。④為本工程複壁排水導溝均未依契約工作項目壹四-123及圖說施作1：2防水粉光及該排水導溝之所設排水管於設計圖說不盡周延未予以規範，且未裝置高腳落水頭以至壁體滲漏析晶沉澱物及施工雜異物等阻塞排水管孔所導致積水。以及「複壁內防水粉光施作」之瑕疵，經檢視結果為所有連續壁及連續式場鑄排樁之外牆壁體40cm結構外牆之牆面均未按契約工作項目壹二-01-17及壹二-08-6-6規定施作1：2防水粉光，且連續壁之壁體亦未依契約工作項目壹二-01-11做壁體整修所致等結論大致相符，有土木技師公會鑑定報告（該報告第9頁）、建築師公會鑑定報告（該報告第40、41頁）可參。
（二）土木技師公會就系爭編號2裝修項目鑑定，確認有「PU地坪破損」之瑕疵，原因有：①施工品質不良所致；②地下停車場地坪長時間積水時，水份會自裂損處滲入接著面進而潮濕剝離受損，導致PU地坪碎裂破損。另有「地下室天花板漏（滲）水」之瑕疵，原因包括：①地下室天花板採防水層施工，依不同位置採用不同之防水層設計，有漏（滲）水情形係肇因施工品質不良所致。②檢視現況時，一樓室外地坪積水且室外排水溝之格柵蓋版及溝內堆積土未清除，導致排水不良，亦會使得積水自樓版滲漏原因之一。
與建築師公會鑑定認為PU地坪破損（該鑑定將此部分稱：
EPOXY環氧樹脂耐磨地坪）有瑕疵，原因為：①按契約圖說之地坪其施作之滲入性底塗材質不明且無任何物性等規範，研判現場其與樓版構造應有之強化固結性功能不足致使地坪幾乎全面發生開裂、破損及脱落等現象。②另按該契約圖說之EPOXY環氧樹脂耐磨地坪之中塗層部分為環氧樹脂杜裂層加纖維骨材，唯其黏著材與接合劑亦材質不明且無任何物性等規範，經取現場破片發現該部位構材結合鬆散且吸水率頗高，研判也有關連。③因地下室平頂發生滲漏水後，所造成地坪長時積水後經由開裂、破損處滲入背層構材等情形亦導致地坪破損範圍擴大。④因地下層外牆體嚴重滲漏水後，截水溝積水經由複壁牆檢修口或從再另行鑽孔接管引流其穿孔周邊封填止水不完備處所造成地坪長時積水後經由開裂、破損處滲入背層構材等情形亦導致地坪破損範圍擴大。同公會就「地下室天花板漏（滲）水」鑑定，亦認有弧形廣場、中庭及公園直下方地下二層室内停車場與室內溫水游泳池平頂多處版面、樑面、版樑等構造交接部位發生滲漏析晶、水漬、白華等情形，其所導致之原因有：①因構造體混凝土樓版存有裂縫與二次施工接縫等瑕疵。②因複式雙層樓版構造分次澆置的上下層版防水層施作不良。③因弧形廣場、中庭樓版防水層施作不良。④因弧形廣場、中庭周邊之排水溝及陰井等排水設施防水施作圖說規範不明等，兩公會鑑定結論一致，有土木技師公會鑑定報告（該報告第9頁）、建築師公會鑑定報告（該報告第41、42、44頁）足參。
（三）依系爭契約第18條第2項第2款約定：「凡在保固期限，如本工程一部分或全部有損裂、坍塌或其他損壞，而非屬故意破壞或正常零件損耗者，乙方（即被上訴人）同意照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。乙方如經通知逾期不為修理者，甲方（即上訴人）得動用保固保證金逕為處理」（見原審卷一第51頁）。上開(一）、（二）係在施工時即已有之瑕疵，均應屬被上訴人之保固責任事項範圍。然兩造於101年10月12日曾因保固金退還事宜，召開系爭工程研商退還保固金事宜協調會議，雙方確認斯時地下室尚有天花板及地板積水現象，被上訴人亦坦認：「完工初期其排水功能及複壁溝防水功能均正常運作，但經年累月由擋土壁滲水溶出碳酸氫鈣成分之硬水，逐漸於管壁內沉積生成碳酸鈣結晶而阻塞管體之排水功能，造成複壁內積水無法排出，本公司按圖說施工並多次修護，希望後續缺失由體育場自行發包處理」，有關被上訴人無法完成保固修復工作明確。因此，不再要求被上訴人完成保固工作，且兩造在會議中達成協議，請第三公證單位鑑定以釐清責任所屬，有該日會議紀錄在卷（見原審卷一第489、491頁）。上訴人復於103年12月18日行使質權，領取系爭定存單款項，已如上述。故被上訴人僅能就其就鑑定單位所鑑估之系爭保固項目可歸責比例、預估修復金額計算應返還保固金。
（四）土木技師公會就系爭編號3結構項目之「地下室複壁漏水」瑕疵之修補，經現場檢視，壁體滲漏水原因，與施工部分有關者，為該連續壁及連續式場鑄排樁之外牆壁體防水施工品質不良，其餘肇因為使用單位未清理複壁內側排水溝之排水溝，故認為地下室複壁漏水原因有30%可歸責於被上訴人。又防水設計既經完工後，已施作於連續壁及連續式場鑄排樁之外牆壁體；由於施工空間環境因素，無法再進行修復工作。其工作項目「壹二-08-5」防水工程，以原契約金額之30%作為賠償上訴人之費用計價，原契約金額為92萬8,314元，賠償費用金額為27萬8,494元，有該公會鑑定報告可按（報告書第12、13頁）。同公會就系爭編號3結構項目之「複壁內防水粉光施作」瑕疵修補，固認係施工時連續壁牆面1：2防水粉光施作不完整、連續壁壁體整修施作不完整，仍認被上訴人僅負30%責任，因連續壁及連續式場鑄排樁之外牆壁體40cm結構外牆之牆面，其內側已砌置複壁；由於施工空間環境因素，無法再進行修復工作。其工作項目「壹二-01-13」連續壁工程（含扶壁）p30 cmCCP止水樁、「壹二-01-17」連續壁工程(含扶壁)牆面1：2防水粉光、「壹二-08-6-3」RC排樁式連續壁p30 cmCCP止水樁、「壹二-08-6-6」40cm結構外牆牆面1：2防水粉光及「壹二-01-11」連續壁工程（含扶壁）壁體整修及清洗。以原契約金額之30%作為賠償上訴人之費用計價，原契約金額為292萬412元，賠償費用金額為87萬6,124元，有土木技師公會報告足稽（報告書第12、13頁）。合計被上訴人就系爭編號3結構項目應賠償金額為115萬4618元（278494＋876124=0000000），因此項保固金為200萬7,166元，有定存單附卷（見原審卷一第63頁）。因此，被上訴人尚可請求返還85萬2,548元（0000000－0000000=852548）。土木技師公會就系爭編號2裝修項目之PU地坪破損之瑕疵，認瑕疵發生主因為施工品質不良，次要原因為使用單位未處理地坪積水，被上訴人就瑕疵發生應負30%之責任，因地下停車場EPOXY環氧樹脂耐磨地坪已大面積裂損，需進行全面重新施工。其修復方式依照原契約圖說之「A7-16-4」停車場環氧樹脂耐磨地坪詳圖及「A7-17」環氧樹脂耐磨地坪施工說明暨物性規範予以施作。以工作項目「壹四一19」為1:3水泥粉光環氧樹脂耐磨止滑地坪(含鋸齒止滑處理）及「壹四一21」為整體拍漿粉光環氧樹脂耐磨地坪之單價為依據計算。以原契約金額之30%作為賠償上訴人之修補費用計價，原契約金額為269萬7,026元，應賠償之修補費用金額為80萬9,108元，有同公會鑑定報告足按（報告書第12、13至14頁）。土木技師公會復就「地下室天花板漏（滲）水」瑕疵修補鑑定認為該滲漏之肇因係被上訴人施工品質不良，然被上訴人之責任比例為30%，此項瑕疵須進行修復工作，其工作項目「壹四一58」屋頂平台及地下室頂版(覆土區）防水責任施工(含屋突頂版) ;以原契約金額之30%作為賠償上訴人之修補費用計價，原契約金額為179萬3,220元，故應賠償修補金額應為53萬7,966元。被上訴人就系爭編號2裝修項目應賠償金額共計應為134萬7,074元（809108＋537966=0000000），因此項保固金僅79萬3,706元，有定存單足按（見原審卷一第63頁）。被上訴人應賠償金額已逾該項保固金額，自不得請求返還。上訴人辯稱建築師公會曾於103年4月23日發函表示，「地下室複壁漏水」部分，被上訴人應負之責任比例為98%，其餘各項缺失亦大多為被上訴人施工責任，應依此計算賠償金額云云。惟建築師公會於102年7月8日完成之鑑定報告內就詢問鑑定項目原因之各該歸屬責任分擔百分比部分，原僅陳稱：「建議依契約規定及相關法令辦理及另詢司法、仲裁等途徑釐清為宜」（見建築師公會鑑定報告第47頁），並未實質鑑認。事後卻發函斷然認被上訴人應對「地下室複壁漏水」之瑕疵，負比例為98%之責任，在函文內欠缺學理或具體事證，已生疑義。雖證人即鑑定人謝明忠證稱：被上訴人應負大部分責任，僅少部分應由監造人負責，雖設計圖說就複壁內應設置排水設施，有欠缺，但只是圖說不完整，並非設計有缺失，這在施工過程可開施工協調會議解決等語（見本院卷第142、143頁），惟謝明忠未提及使用單位也應有排除積水責任。且設計單位就複壁內應設計完足之排水設施而未設計，尚屬明顯之疏失，卻僅以施工單位應召開協調會補救，未論及設計單位之責任比例，其見解不無偏頗，該鑑定責任比例，自難採憑。至被上訴人指摘技師公會僅就系爭瑕疵兩造應負之責任比例進行認定，並未就修補瑕疵所需費用為實質審認云云。惟土木技師公會以原契約施工金額計算，該金額之性質與施作所需費用無異，並非毫無依據。此部分主張，要非可採。
（五）被上訴人以系爭編號2裝修項目部分之保固期依約應於99年4月17日屆滿，上訴人於同年6月14日辦理建築及裝修部分保固金申退會勘，要求其限期完成保固修繕後，其於同年7月7日發函通知上訴人，缺失均已完成修繕，請上訴人儘速核退系爭編號2裝修項目部分之保固金。上訴人再於同年月12日發函予各使用單位，請各單位覆核確認，還有無未修繕等待解決事項，以利續辦核退保固金作業，且自同年月15日後，亦未就系爭工程有關系爭編號2裝修項目部分要求再為保固修繕。則上訴人於保固期滿後，始發現「PU地坪破損」、「地下室天花板漏（滲）水」等裝修項目瑕疵，於訴訟中請求損害賠償。均已與其限於保固期限內為上訴人所發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定之瑕疵，並可歸責於其，且上訴人須於保固期限內對其通知，其始負保固修復責任之約定不合。主張：
其就系爭編號2裝修項目之瑕疵，應不負保固責任云云。並提出被上訴人同年月7日函、上訴人同年6月29日函、同年7月12日函為證（見原審卷一第75、173、181頁）。惟查，土木技師公會就系爭編號2裝修項目「PU地坪破損」、「地下室天花板漏（滲）水」等瑕疵之鑑定，均有施工品質不良之因素。證人即鑑定工程師陳永成證稱：所謂施工不良是因在現場看的時候，成果並不是很好，即未依施作規定施作之意等語（見本院卷第161頁）。建築師公會之鑑定，就前者瑕疵原因之鑑定有「現場其與樓版構造應有之強化固結性功能不足致使地坪幾乎全面發生開裂、破損及脱落等現象」、後者瑕疵之原因有「①因構造體混凝土樓版存有裂缝與二次施工接縫等瑕疵。②因複式雙層樓版構造分次澆置的上下層版防水層施作不良。③因弧形廣場、中庭樓版防水層施作不良」，亦屬施工品質不良，已如上述，當然均屬保固期內之可歸責於被上訴人之瑕疵無疑。再者，兩造於同年6月14日會同使用單位辦理會勘所檢附之「申退裝修部分缺失紀錄表」，已記載：停車場之地板破損、天花板B2F與B3F頂版須再改善、牆邊有滲水現象，及B1F之大會議室天花板、男廁所、預注室牆面有滲水現象等語，在「預定處理時程」欄亦載有「預定於6月30日前改善完成」(見原審卷一第179頁)，可見即使已逾系爭編號2裝修項目之保固期限同年4月17日，雙方仍有被上訴人應就「PU地坪破損」、「地下室天花板漏（滲）水」等裝修項目瑕疵為修繕之合意。嗣被上訴人於101年10月12日召開系爭工程研商退還保固金事宜協調會議自承就地下室尚有天花板及地板積水現象，無法完成保固修復工作如上述。可見被上訴人僅是無法完成保固工作，並非無庸負擔保固責任。則被上訴人僅以其於99年7月7日回覆上訴人缺失均已改善，上訴人於同年月12日發函予各使用單位，請各單位覆核確認，還有無未修繕等待解決事項，以利續辦核退保固金作業，且自同年月15日後，未就系爭編號2裝修項目部分要求再為保固修繕。即謂其已履行系爭編號2裝修項目之保固責任，被上訴人所主張「PU地坪破損」、「地下室天花板漏（滲）水」等裝修項目瑕疵均非屬其保固責任云云，要非可採。被上訴人又以使用單位未處理地坪積水問題，亦為PU地坪破損之原因。且一樓室外地坪積水且室外排水溝之格柵蓋板及溝內堆積土亦未予清除，導致排水不良，致樓板滲漏。其雖已盡裝修部分之保固責任，惟因上訴人使用單位未盡清潔維護責任，方致保固期滿後，再出現「PU地坪破損」及「地下室天花板漏(滲)水」等問題，故係可歸責於上訴人，被上訴人自無庸負保固責任云云，執為其主張。惟陳永成證述：地下室複壁漏水與「PU地坪破損」有關，但與「地下室天花板漏(滲)水」無關等語（見本院卷第161頁），且「地下室天花板漏(滲)水」之原因經鑑定，均認與使用單位清除積水與否亦無涉如上述，因此，被上訴人關於「地下室天花板漏(滲)水」瑕疵指摘係可歸責於上訴人，已為無據。至被上訴人因未修復系爭編號3結構項目之「地下室複壁漏水」瑕疵，致地下室地坪積水，使用單位復未積極清除積水，成為「PU地坪破損」之成因。系爭契約固未對於結構項目未修復之瑕疵所造成裝修項目之瑕疵部分，被上訴人仍應負保固責任，國內主管政府採購業務之公共工程委員會函覆本院稱：「…依保固條款之目的解釋，保固改善之範圍包括因防水結構不佳之瑕疵…，否則將造成廠商須對防水結構不佳負責，卻無須對防水結構不佳所造成損害負責之不合理現象」，有該委員會113年1月9日函足稽（見本院卷第101頁）。此由系爭契約第18條第2項第2款之文義：「凡在保固期限，如本工程一部分或全部有損裂、坍塌或其他損壞，而非屬故意破壞或正常零件損耗者，…」，所謂「本工程一部分或全部有損裂、坍塌或其他損壞」一語，並未限定於本保固範圍（如系爭編號2裝修項目）內工程所生之損裂、坍塌或其他損壞，亦應包含他保固範圍（如系爭編號3結構項目）工程因未盡保固責任，連帶造成之本保固範圍工程之損裂、坍塌或其他損壞亦可得到相同之解釋。被上訴人僅以「PU地坪破損」之成因，有包含使用單位未清理積水，即謂不可歸責於己云云，自未可採。至被上訴人另以系爭編號2裝修項目之保固責任，若因系爭編號3結構項目未完成保固責任，即無法完成，顯將系爭編號2裝修項目保固期限延長至與系爭編號3結構項目相同，主張：與契約約定不合云云。然系爭編號3結構項目係因管壁內沉積生成碳酸鈣結晶而阻塞管體之排水功能，以致被上訴人施工維護亦無法排出複壁內積水而致無法完成保固工作，僅能由上訴人或使用單位以保固金另行發包處理如上述，故實情為「PU地坪破損」之保固工作無法於保固期限內完成，而非保固期限延長與系爭編號3結構項目相同。設系爭編號3結構項目之瑕疵得於系爭編號2裝修項目之保固期屆滿前完成，自不生系爭編號2裝修項目保固期限延長至與系爭編號3結構項目相同之疑慮，被上訴人此部分主張，亦為無據。另被上訴人執上訴人若於系爭編號2裝修項目期滿時，即依約退還該部分保固金，即絕無可能於事後尚以「PU地坪破損」、「地下室天花板漏(滲)水」等有瑕疵為由，向其請求已退還之保固金云云為其主張。但被上訴人實際未在系爭編號2裝修項目期滿前完成保固工作如上述，上訴人縱因未察而退還該項目之保固金，仍可能就被上訴人未負保固責任部分主張權利，被上訴人徒以系爭編號2裝修項目部分之保固期於99年4月17日屆滿，其雖於同年0月間再行維護，上訴人於同年7月15日後，亦未就系爭編號2裝修項目部分要求再為保固修繕，即聲稱上訴人係於保固期後另發現瑕疵向其請求負保固責任云云。恝置其於逾同年4月17日，於6月間所維護者即包含上訴人所指摘之「PU地坪破損」、「地下室天花板漏(滲)水」等瑕疵，當時顯未完成保固維護工作而未論，是項主張自不足採。
（六）綜上，被上訴人得請求返還保固金金額為85萬2,548元。
五、上訴人辯稱其將以對被上訴人之瑕疵修補請求權對被上訴人保固金請求為抵銷云云。惟上訴人就其對被上訴人瑕疵修補請求權得請求金額為何，並未具體主張且舉證以明。況被上訴人於101年4月17日系爭編號3結構項目之保固期間屆滿後，直至103年12月27日起訴前，上訴人均未向被上訴人請求此部分損害賠償，依民法第514條規定:「定作人之瑕疵修補請求權、修硝補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，是上訴人之請求顯已罹於時效，不得以向被上訴人請求損害賠償為由，拒絕返還保固金。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第18條第2項第3款約定，聲明請求上訴人應給付被上訴人85萬2,548元，及自變更訴之聲明暨準備書二狀繕本送達翌日即104年3月3日（見原審卷一第195頁；原審卷二第329頁）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。因被上訴人已依上開約定取得部分有理由之判決，自不再就被上訴人追加並請求與原訴擇一判決之不當得利法律關係部分為審究。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日
工程法庭
審判長法 官 周美雲
法 官 汪曉君法 官 古振暉被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決（上訴利益應逾新臺幣150萬元），應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
書記官 廖逸柔