臺灣高等法院民事裁定112年度抗字第168號抗 告 人 張碧珠代 理 人 張珮琦律師複 代理人 陳俊豪律師上列抗告人因與相對人吳尚榮、吳欽達間假處分事件，對於中華民國112年1月10日臺灣臺北地方法院112年度全字第6號所為裁定提起抗告，並追加聲請，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人後開第二項㈠、㈡之聲請部分廢棄。
抗告人各以新臺幣貳佰壹拾柒萬元或等值銀行可轉讓定期存單為相對人吳尚榮、吳欽達供擔保後，在本案判決確定前：
㈠禁止相對人吳尚榮、吳欽達就附表一所示不動產所為如附表二
所示之最高限額抵押權行使流抵約定、聲請裁定拍賣及其他一切行使抵押權之處分。
㈡禁止相對人吳尚榮、吳欽達就附表三所示本票向抗告人請求付
款（含提示、聲請本票裁定、聲請強制執行）及其他一切行使票據權利之行為，並應將上開本票交由執行法院執行人員記明上開意旨。㈢禁止相對人吳尚榮、吳欽達就民國111年10月18日楊程鈞公證人
製作之公證書（相對人吳尚榮：111年度北院民公鈞字第525號、吳欽達：111年度北院民公鈞字第526號）聲請強制執行。
原裁定所命抗告人供擔保金額，對相對人吳尚榮部分，應與本裁定對相對人吳尚榮部分，酌減為共新臺幣貳佰壹拾柒萬元；對相對人吳欽達部分，應與本裁定對相對人吳欽達部分，酌減為共新臺幣貳佰壹拾柒萬元。
抗告費用（含追加聲請部分）由相對人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第533條準用同法第528條第2項規定，關於假處分裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假處分係保全程序，假處分裁定具隱密性，為防止債務人於假處分執行前變更請求標的之現狀，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，倘假處分隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會（最高法院103年度第12次民事庭會議決議參照）。本件抗告人聲請假處分，經原法院駁回其部分聲請，於本件抗告程序中，應有防止相對人於假處分執行前變更請求標的現狀之必要，基於假處分程序急迫性及隱密性之考量，爰不使相對人陳述意見，先予敘明。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。此項規定於抗告程序準用之，同法第495條之1亦有規定。查抗告人於原法院聲請：㈠禁止相對人吳尚榮、吳欽達分別就附表三編號1、2所示本票（合稱系爭本票）向抗告人請求付款（含提示、聲請本票裁定、聲請強制執行）、轉讓第三人及其他一切行使票據權利之行為，並應將上開本票交由執行法院執行人員記明上開意旨。㈡禁止相對人吳尚榮、吳欽達就附表一所示不動產（下稱系爭房地）所為如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），行使流抵約定、聲請裁定拍賣、讓與抵押權及其他一切行使抵押權之行為。嗣於提起抗告時，併追加禁止相對人吳尚榮、吳欽達分別就民國111年10月18日楊程鈞公證人製作之公證書（即本院卷第45至47、51至53頁）聲請強制執行，經核該追加聲請與原聲請之基礎事實均屬同一，揆諸前揭規定，自可准許。
三、抗告及追加聲請意旨略以：伊於111年9月至11月間，因詐騙集團即高貴森、黃敏昌、吳代書（即鍾宜倫）、公證人楊程鈞、黃逸哲、林國揚、相對人等人佯稱伊個資外洩遭人冒用並被列入涉及洗錢之公司之股東名冊，為避免收押須向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）繳交擔保金，伊陷於錯誤，提供密碼、存款及金融提款卡予詐騙集團。復因現金不足繳交新臺幣（下同）2,000萬元之擔保金，遂按詐騙集團之指示，透過吳代書於同年10月14日將伊所有系爭房地共同設定如附表二所示載有流抵約定之系爭抵押權、預告登記予相對人；另於同年月18日與相對人分別成立1,000萬元借款契約書，分別開立系爭本票予相對人，並由公證人楊程鈞分別作成公證書。相對人交付之2,000萬借款扣除利息120萬、代墊費3萬、代書費120萬後將剩餘之1,750萬元支票按詐騙集團指示存入伊台新銀行帳戶，並陸續匯款至黃逸哲第一銀行帳戶及林國揚中國信託西屯分行帳戶共1,740萬元。伊驚覺受騙後，遂於111年12月5日寄發存證信函予相對人表示撤銷上開消費借貸契約、設定系爭抵押權、預告登記、簽發系爭本票之意思表示，並依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權及預告登記。因系爭本票為流通證券，得隨時行使權利取償或讓與第三人，而系爭房地如遭相對人行使抵押權拍賣，或行使流抵約定由相對人取得後再處分，移轉予善意第三人，伊縱獲勝訴判決，日後有無法強制執行或甚難執行之虞。爰依民事訴訟法第532條規定，聲請假處分，並願供擔保以補釋明之不足，請准禁止相對人為如前述二原審聲明之行為。原裁定雖准伊禁止相對人就系爭本票為轉讓第三人及系爭抵押權為讓與行為，惟未慮及系爭本票及系爭抵押權均係就同一債權為擔保，認定之擔保金超出擔保之借款債權及相對人可能所生之損害，於法顯有未合，本件有日後不能強制執行或甚難執行之虞，伊就假處分之原因已為相當釋明，原裁定駁回抗告人其餘聲請，顯有違誤，爰提起抗告，聲明請求原裁定關於駁回抗告人聲請假處分部分及關於供擔保金額部分廢棄。並追加聲明禁止相對人吳尚榮、吳欽達分別就111年10月18日楊程鈞公證人製作之公證書聲請強制執行。
四、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；又假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條第1項、第2項定有明文。故假處分係保全強制執行方法之一種，原為本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來之本案訴訟繫屬時由法院為本案判決以資解決，尚非聲請假處分時先應解決之問題(最高法院83年度台抗字第363號裁定意旨參照)。又請求及假處分之原因應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，亦為民事訴訟法第533條前段準用第526條第1項、第2項所明定。又此項釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此，即為已足（最高法院109年度台抗字第1024號裁定意旨參照)。
五、經查：
(一)抗告人主張伊受包含相對人在內之詐騙集團詐欺，陷於錯誤，而向相對人借款、簽發系爭本票及以系爭房地設定系爭抵押權予相對人並為公證，伊於發現遭詐騙後，旋即撤銷簽訂消費借貸契約、設定系爭抵押權、預告登記、簽發系爭本票之意思表示等情，業據提出系爭本票、偽造之臺北地檢署公證處收據、抵押權設定登記申請書、預告登記申請書、楊程鈞公證人公證文件、存入憑條、ATM收據、抗告人銀行帳戶交易明細、存證信函及回執為證（見原法院卷第29、31、43至174頁、本院卷第43至63、79至113頁），堪認抗告人就假處分之請求，已為相當之釋明。
(二)就假處分之原因部分，抗告人先後接獲相對人寄發之存證信函表示若抗告人未依期清償借款，將依法為強制執行或行使抵押權拍賣系爭房地，有臺北松江路郵局第2336號、臺北敦南郵局第91號存證信函（見本院卷第65至77、119至121頁）可稽。可知相對人已表示將行使系爭本票所擔保之債權及實施系爭抵押權以滿足其債權之情。又系爭抵押權登記有流抵約定（見原法院第51頁）。相對人一旦行使權利，系爭房地之所有權現狀將變更，抗告人將來如本案訴訟勝訴，確有日後不能強制執行或甚難執行之虞。另審酌系爭本票為流通證券，其上除未載到期日，視為見票即付外，尚有免除作成拒絕證書等文字（見本院卷第43、49頁），倘不及時禁止相對人提示付款，或轉讓第三人，則抗告人所主張系爭本票債權不存在及請求返還該等本票之權利，亦有日後不得強制執行或甚難執行之虞。堪認抗告人已就請求標的物即系爭房地、系爭本票現況將有變更，致有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞之假處分原因予以釋明。雖其釋明尚有未足，然抗告人既已陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸首揭說明，法院自得命抗告人供擔保後准其本件假處分之聲請。
(三)又按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據。又法院就債務人因假扣押或假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，雖非當事人所可任意指摘；惟抗告法院仍得依職權認定該擔保金是否相當，予以提高或降低之（最高法院63年台抗字第142號、85年度台抗字第381號裁定意旨參照）。
查本件假處分係禁止相對人就系爭房地設定系爭抵押權行使流抵約定、抵押權讓與或其他一切行使抵押權之處分行為及禁止相對人提示或轉讓系爭本票之行為，是相對人因本件假處分可能遭受之損害，乃相對人於本件假處分期間不能實行系爭抵押權或行使系爭本票權利所取得各1,000萬元債權之利息損失，且除有特殊情形外，通常以民法第203條規定之法定利率計算。又抗告人於112年1月5日提起本案訴訟，因上開債權金額已逾150萬元，為得上訴第三審之事件，依司法院訂頒之各級法院辦案期限實施要點規定，民事審判辦案期限第一審為1年4月、第二審為2年、第三審為1年，共需歷時4年4月，相對人各自因本件假處分可能受有之損害約為216萬6,667元【計算式：(1,000萬元×5%×（4＋4/12）＝2,166,667元，元以下四捨五入】，酌定擔保金額為各217萬元。是原法院計算相對人因本件假處分所受之利息損失，尚有未當，應酌減擔保金為各217萬元為適當。又揆諸前開裁判意旨，只須就原裁定此部分依職權予以變更即足，無庸於主文另為廢棄原裁定擔保金額部分之諭知，併予敘明。
六、綜上所述，本件抗告人已釋明假處分之本案請求及原因，且陳明願供擔保以代釋明不足，本件假處分之聲請，應予准許。原裁定就上開應准許部分，駁回抗告人之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰將原裁定此部分廢棄，並連同抗告人追加聲請部分，併為裁定如主文第2項所示。另原裁定命抗告人為相對人吳尚榮、吳欽達供擔保之金額，應酌減為與本裁定對相對人吳尚榮、吳欽達部分各共217萬元，爰依職權變更擔保金額如主文第3項所示。
七、據上論結，本件抗告及追加聲請均有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
書記官 何敏華附表一：
編 號 土 地 坐 落 面 積 權 利 範 圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 臺北市 ○○區 ○○ ○ 000 1,333 10000分之230編 號 建號 基 地 坐 落 ----------------建 物 門 牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利 範圍 樓 層 面 積 合 計 附屬建物主要建築材料及用途 1 0000 (含共同使用部分0000建號之應有部分) 臺北市○○區○○段○○段000地號 -----------------臺北市○○區○○路○段000巷0弄00號4樓 7層樓鋼筋混凝土造、住家用 1層：122.52 合計：122.52 陽台：20.89 全部附表三：
編號 發票人 發票日 （民國） 票面金額 （新臺幣） 本票號碼 1 張碧珠 111年10月18日 1,000萬元 OOOOOOOO 2 張碧珠 111年10月18日 1,000萬元 OOOOOOOO