臺灣高等法院民事裁定112年度抗字第285號抗 告 人 黃崇煌
黃崇盛
黃慧卿上列抗告人因與相對人祥皓工業有限公司間選任特別代理人事件，對於中華民國111年12月30日臺灣桃園地方法院111年度聲字第301號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：伊等為相對人股東，相對人之法定代理人即唯一董事為廖永澄。本件聲請係為解決相對人公司法定代理人廖永澄有事實上不能行使代理權之情形而來，原裁定徒憑伊等得以自己名義聲請定暫時狀態假處分，以及向第三人兆豐科技股份有限公司（下稱兆豐公司）所提本案訴訟並非列廖永澄為訴訟主體，據此否定伊等所提聲請，將造成伊等竟祇能消極坐等違法失職擅自變賣相對人公司資產之廖永澄，代表相對人公司提出相關民事程序之聲請，其不合理之處，至於顯然。有鑒於聲請選任特別代理人程序，乃屬民事保全處分及訴訟程序開啓前之程序裁定，意在解決法定代理權欠缺，影響訴訟能力之問題，允宜從寬審認，以避免造成當事人依循訴訟途徑救濟之權利受限，是原裁定未見及此，遽予駁回本件聲請，自有重新研求餘地，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，命發回原法院更為妥適之處理等語。
二、相對人則以：相對人之法定代理人廖永澄並無不能行代理權之情事，不符為相對人聲請選任特別代理人之要件。且廖永澄為相對人之董事，本於經營專業代表相對人公司出售不動動產予兆豐公司，在決策過程中，已盡忠實義務及善良管理人注意義務，合於商業經營判斷法則，並無任何違背法令或買賣關係不存在等情事。又倘抗告人欲禁止廖永澄繼續行使董事職權，抗告人直接對廖永澄聲請定暫時狀態假處分即可解決，實無為相對人選任特別代理人之必要；至抗告人主張相對人與兆豐公司買賣契約關係不存在，欲提起訴訟確認之，應由抗告人對兆豐公司等提起確認之訴，而非為相對人公司選任特別代理人。抗告人提起本件抗告，為無理由，應駁回其抗告等語。
三、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，民事訴訟法第51條第2項、第52條分別定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，係包括法律上不能（如經法院宣告停止其權利）及事實上不能（如心神喪失、利害衝突等）在內。又有限公司代表公司之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之，公司法第108條第2項亦有明文。故有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要時，倘該公司別無其他可代表公司之董事，且股東無法互推一人代表公司，利害關係人始得依首揭規定聲請受訴法院審判長為之選任特別代理人。
四、經查：㈠抗告人主張其等為相對人股東，相對人僅置董事1名即廖永澄
，廖永澄有違法代表相對人變賣相對人主要資產即坐落桃園市中壢區大崙段1129、1132、1133、1133-1、1133-2、1172地號土地（下稱系爭土地）予兆豐公司，故相對人有對廖永澄聲請定暫時狀態假處分，及對兆豐公司提起本案訴訟之必要等情，業據提出土地稅額繳款書、房屋稅額繳款書、發票、臺灣台南地方法院民事判決、相對人之有限公司變更登記表、系爭土地登記第二類謄本、開會通知書、資產負債表、相對人章程、股東會開會照片、律師函等件為憑（見原法院卷第18至89頁），可見相對人確僅置董事廖永澄1人代表公司（見原法院卷第46頁），則相對人對廖永澄提起聲請定暫時狀態假處分或相關本案訴訟，廖永澄固有利害衝突之事實上不能行使代理權情事。然公司法就有限公司雖無準用同法第213條規定之明文，但仍得依同法第108條第2項「執行業務之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之」之規定，由股東間互推一人代表有限公司對董事提起訴訟，因此必須全體股東不能決議另行推選有行為能力之股東代表公司，抗告人始得本於相對人股東之利害關係人身分，聲請受訴法院之審判長為相對人選任特別代理人。
㈡公司法於69年修法時，配合第108條有限公司採董事單軌制，
不再準用股份有限公司之有關規定，廢除股東會之組織。是有限公司之股東表決權行使，無須以會議方式為之，於股東行使同意權時，如以書面為之，尚非法所不許。公司法第108條第2項就股東間互推一人代理董事之表決權如何行使，並無相關規定，且互推董事代理人並非改選董事，無同條第1項規定「經三分之二以上股東之同意」之適用。再斟酌有限公司屬於民法社團法人性質，自應適用民法第52條第1項之規定，由全體股東以普通決議決之；且依民法第52條第4項規定，社員對於總會決議事項，因自身利害關係而有損害社團利益之虞時，該社員不得加入表決，亦不得代理他人行使表決權。又依公司法第102條第1項規定，有限公司每一股東不問出資多寡，均有一表決權；但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。揆諸相對人章程第8條已明定股東每出資新臺幣（下同）1千元有1表決權等語，有相對人章程在卷為憑，足見相對人之股東表決權並非1人1表決權，而係以出資額換算每1千元有1表決權。本件相對人之股東共有4人，除董事長廖永澄外，尚有抗告人等3人股東（見原法院卷第46頁），依相對人章程所定之股東出資額明細予以換算各該股東表決權數如附表所示。而抗告人主張相對人欲對廖永澄提出聲請禁止行使董事職權之定暫時狀態假處分、及後續關於廖永澄代表出售系爭土地予兆豐公司之本案訴訟（包含但不限於追究廖永澄之損害賠償責任；與定暫時狀態假處分合稱系爭訴訟），廖永澄均具利害關係，不得加入表決，僅由其餘股東即抗告人3人依普通決議即可，且無須以會議方式為之，是上開股東3人自得互推由黃崇煌就系爭訴訟代理董事職務，就系爭訴訟即無選任特別代理人之必要，是抗告人本件聲請無從准許，應予駁回。
五、綜上所述，相對人之股東既得依公司法第108條第2項、民法第52條第1項之規定，以普通決議推選股東代表相對人提起訴訟，則於抗告人尚未證明相對人股東間已不能以普通決議互推代表人前，逕聲請法院裁定為相對人選任特別代理人，自無必要，應予駁回。原裁定駁回抗告人之聲請，所持理由雖與本院有所不同，惟結論並無二致，仍應予維持，抗告人指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 17 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 郭佳瑛附表編號 股東姓名 出資額 換算表決權數 1 廖永澄 55萬元 0（利害關係衝突） 2 黃崇煌 15萬元 150 3 黃崇盛 15萬元 150 4 黃慧卿 15萬元 150正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 112 年 3 月 17 日
書記官 黃麗玲