臺灣高等法院民事裁定112年度抗字第475號抗 告 人 周怡菱上列抗告人因與相對人林鈺偉等間分配表異議之訴聲請回復原狀事件，對於中華民國111年11月30日臺灣新北地方法院109年度訴字第3657號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：抗告人前對相對人林鈺偉、沈妙芬提起分配表異議之訴事件，經原法院於民國111年2月17日以109年度訴字第3657號判決（下稱原審判決），抗告人收受原審判決後，已對原審判決聲明不服提起上訴，嗣原法院於111年5月20日以109年度訴字第3657號裁定（下稱補費裁定）命抗告人補繳第二審裁判費，抗告人雖曾具狀撤回上訴，然實係因新冠疫情致景氣不佳，無力繳納裁判費，事後抗告人已向友人借得新臺幣2萬4,220元作為繳納裁判費之用，抗告人旋具狀撤回前開撤回上訴，依民事訴訟法第163條、第164條規定，抗告人自得聲請回復原狀，續行上訴，原法院於111年11月30日以109年度訴字第3657號裁定（即原裁定）駁回抗告人之聲請，容有未洽，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按撤回上訴者，依民事訴訟法第459條第1項本文、第3項規定，毋庸得對造同意，即當然發生喪失其上訴權之效果。又撤回上訴，係當事人於提起上訴後，以終結訴訟為目的之訴訟上一方法律行為，只須對於法院表示撤回之意思，即生效果，此項撤回上訴之意思表示，性質上不許撤回；且訴訟關係因撤回上訴而已終結，法院對之無庸為任何裁判（最高法院109年度台抗字第1240號、第780號裁定意旨參照）。經查，抗告人前對相對人提起分配表異議之訴事件，經原法院於111年2月17日以原審判決在案，抗告人於同年月25日收受原審判決後，於上訴期間內之111年3月16日對原審判決聲明不服提起上訴，嗣原法院於同年5月20日以補費裁定命抗告人補繳第二審裁判費，抗告人即於同年6月10日具狀撤回上訴等情，業據本院核閱原審卷宗無訛（見原審卷第359頁、第367頁、第379頁、第401頁），則依前揭說明，抗告人提起上訴後，只須對法院表示撤回上訴之意思，即已生效，且此項撤回上訴之意思表示，性質上不許撤回，抗告人雖於111年6月22日具狀撤回其先前撤回上訴之意思表示，然為法所不許，自無法使已終結之訴訟關係回復。
三、次按判決，於上訴期間屆滿時確定，但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定，民事訴訟法第398條第1項定有明文，第一審判決既經當事人於上訴期間內提起合法之上訴，依上開規定，即阻其確定，嗣當事人於上訴期間屆滿後撤回其上訴者，第一審判決應於撤回上訴生效時始確定（最高法院96年度台抗字第904號裁定意旨參照）。原審判決經抗告人於上訴期間內之111年3月16日提起上訴阻其確定，而至抗告人於上訴期間屆滿後之同年6月10日具狀撤回上訴時確定，抗告人嗣後撤回其先前撤回上訴之意思表示，不因此阻止原審判決業已確定之事實。抗告人固主張其得依民事訴訟法第163條、第164條規定聲請回復原狀，續行上訴云云。惟查：
1.依民事訴訟法第163條規定：「期間，如有重大理由，得伸長或縮短之。但不變期間，不在此限。伸長或縮短期間，由法院裁定。但期間係審判長所定者，由審判長裁定。」，可知該期間伸縮之規定於不變期間並無適用，而依民事訴訟法第440條本文規定，上訴期間係屬不變期間，自無從依上開規定伸長或縮短之；至原法院之補費裁定雖係命抗告人於5日內補繳第二審裁判費，此有補費裁定在卷可稽（見原審卷第379頁），該5日固屬上開規定之期間，然原法院並未以未遵期補繳裁判費為由裁定駁回抗告人之上訴，而係抗告人自行具狀撤回上訴，而依法喪失其上訴權，故抗告人依該條規定為主張，顯然無據。
2.另依民事訴訟法第164條第1項規定：「當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀。」是須當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，致遲誤不變期間者，法律方許當事人追復其遲誤不變期間之訴訟行為。又所謂不變期間，係指法定期間之冠有不變字樣者而言（最高法院83年度台抗字第522號裁定意旨參照）。本件抗告人業於上訴期間內之111年3月16日提起上訴，並無遲誤不變期間之情形，只不過嗣後撤回上訴而喪失其上訴權，另補費裁定所命補繳第二審裁判費之期間，則非屬不變期間，是其主張顯然未合於聲請回復原狀須以遲誤不變期間為限之要件，故其依該條規定聲請回復原狀，續行上訴，亦屬無據。
四、綜上所述，抗告人本件回復原狀之聲請，於法未合，不應准許。從而，原裁定駁回抗告人本件聲請，核無違誤，應予維持。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 羅立德法 官 王唯怡正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
書記官 任正人