臺灣高等法院民事裁定112年度抗字第491號抗 告 人 徐上恩兼法定代理人 徐大聖共同代理人 林鳳秋律師上列抗告人因與相對人忠孝順風美醫診所即劉佳政等人間損害賠償事件，對於中華民國112年2月20日臺灣臺北地方法院109年度原醫字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲明及抗告意旨略以：㈠衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定意見所呈中文參考資料4仿單（下稱104年仿單），非抗告人徐上恩（下稱姓名）於民國107年因進行下巴抽脂手術麻醉時應適用之仿單，況104年仿單明載麻醉藥品Propofol「限由醫師使用」、「只能由麻醉或受過加護醫療訓練的醫師給予」，鑑定意見竟認「得由受過加護醫學照護之醫療人員施打」，顯有偏頗；又104年仿單記載劑量應考量病患體重，但病歷上並無徐上恩體重之記載，相對人即麻醉醫師陳昶馗醫囑給予Propofol共100ml即1000毫克，鑑定意見竟認符合常規；鑑定意見雖載「Propofol TCI 4微克（microgram）/ml（此處Propofol藥物劑量為TCI機器上所顯示數值，為病人血液中目標濃度）」，然與相對人即護理師張采緗稱其施打4 microgram/hr（給藥速度）顯然不同，鑑定基礎並無所據。㈡本件消費購買紀錄單上填單人員簽寫「采」就是相對人即諮詢人員郭采霓之署名，鑑定意見卻稱未見郭采霓署名。㈢107年5月10日無任何醫師記載之病歷記錄，顯未看診，鑑定意見竟認手術前有告知說明、評估，與診所手術護理紀錄及訴外人即護理師鄭淑伃調查筆錄、手術同意書、麻醉同意書記載不符。㈣徐上恩之手術部位係下巴，鑑定意見未審酌鄭淑伃及陳昶馗、張采緗於偵查中之證述，竟認相對人即主治醫師陳志軒主張在徐上恩頸部注射Tumescent藥物係為達最佳美觀效果乙事符合醫療常規。㈤鑑定意見未就陳志軒未給予氣管內管插管，不符合急救常規，及徐上恩送到台大醫院時已無法量測血壓及血氧，有抽搐癲癇四肢燒燙併肌肉僵硬，到院後即給予氣管內管放置與呼吸器維持等情略而不論，又錯誤認定陳志軒有醫囑給予Bosmin藥物急救處置等情，可見醫審會鑑定意見錯誤不實，顯然偏頗維護相對人，足認其執行職務有偏頗之虞，且抗告人係醫審會已提出鑑定書後始知悉拒卻之原因。爰依民事訴訟法第331條第1項、第33條第1項第2款規定，聲明拒卻醫審會為本件鑑定人，原裁定未察予以駁回，於法有違，提起本件抗告，聲明廢棄原裁定等語。
二、按遇有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文；又當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。除第330條第1項情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻。但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。同法第331條固有明文。次按囑託機關、團體為鑑定，屬事實審法院之職權，法院得本於職權囑託適當之機關、團體為鑑定，當事人以鑑定人有民事訴訟法第33條第1項第2款足認其執行職務有偏頗之虞為由，聲明拒卻鑑定人者，應釋明鑑定人對於鑑定事件有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平鑑定之原因事實；尚不得僅憑當事人之主觀臆測，即謂鑑定人執行職務有偏頗之虞。又鑑定為一種調查證據之方法，鑑定人或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，所得之鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料，其可採與否，原屬於法院依職權踐行調查證據之程序後，定其取捨之問題，要與上開得聲明拒卻鑑定人之規定有間（最高法院109年度台抗字第1465號裁定要旨參照）。
三、經查：㈠抗告人就本件相對人陳志軒等人提出刑事告訴，經臺灣臺北
地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以110年度醫偵字第7號案件囑託醫審會鑑定，原法院就臺北地檢署已囑託鑑定事項，另參酌兩造聲請鑑定事項後，再囑託醫審會補充鑑定，醫審會已於111年7月21日作成鑑定書，有臺北地檢署函、抗告人110年8月20日民事陳報鑑定事項狀、相對人饒自強110年8月23日民事陳報暨聲請調查證據狀、原法院110年8月31日囑託醫審會補充鑑定函稿、衛生福利部111年9月26日函送之鑑定書可稽（原法院卷一第313、315、355至359、419至4
21、429、505至551頁），可徵醫審會已就原法院及臺北地檢署囑託鑑定事項提出鑑定書，合先敘明。
㈡抗告人固主張醫審會出具之鑑定意見係參考非系爭手術當時
應適用之104年仿單；消費購買紀錄單所載「采」即郭采霓，鑑定意見卻稱未見其署名；病歷未記載徐上恩之體重及醫囑，107年5月10日病歷記錄亦無任何醫師記載，鑑定意見卻認為陳昶馗給予Propofol之劑量符合常規，並於術前已有告知及評估，與卷內資料不符；復漏未審酌鄭淑伃及陳昶馗、張采緗等人於偵查中之證述，錯認陳志軒在徐上恩頸部注射Tumescent藥物係為達最佳美觀效果；另漏未鑑定陳志軒所為之急救程序是否合於常規，且錯認陳志軒有醫囑給予Bosmin藥物急救處置等情，嚴重違反醫療常規及事實，顯有偏頗相對人之虞，以拒卻原因知悉在後，聲明拒卻醫審會為鑑定人云云。惟抗告人上述指摘無非係認醫審會之鑑定意見有其所指之疏漏或不正確之情事，並非醫審會與兩造間有任何特別利害關係或密切交誼、嫌怨等迴避情事而構成拒卻事由，又抗告人上述指摘，本可檢附具體事證聲請法院請醫審會再作說明或補充鑑定，不能以醫審會鑑定意見有其等所認之疏漏或不正確之結果，即謂醫審會執行職務有偏頗之虞；此外，抗告人復未能釋明醫審會就本件訴訟標的法律關係有特別利害關係，或與兩造有何密切之交誼嫌怨，抑有其他客觀上足認其鑑定有偏頗之虞等具體情事，則其等依民事訴訟法第331條第1項、第33條第1項第2款規定聲明拒卻醫審會為鑑定人，不應准許。
四、綜上所述，原法院駁回抗告人拒卻醫審會為鑑定人之聲明，於法並無違誤。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 廖慧如法 官 黃欣怡正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
書記官 卓雅婷