臺灣高等法院民事裁定112年度抗字第771號抗 告 人 淺水灣山莊管理委員會法定代理人 何慶華上列抗告人就債權人力興資產管理股份有限公司與債務人蔡步青律師即張伯樂之破產管理人間強制執行聲明異議事件，對於中華民國112年5月22日臺灣士林地方法院112年度執事聲字第4號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、異議及抗告意旨略以：○○○○○社區（下稱系爭社區）自民國69年以來陸續由建商開發興建，建商承諾提供如附表所示甲標土地設置運動公園、如附表所示丙標土地（與甲標土地合稱系爭土地）設置自來水塔等公共設施以俾住戶永久使用，並於80年間陸續興建完成。詎承接系爭社區開發案之建商地主張伯樂竟於81年9月29日將系爭土地設定抵押權登記（下稱系爭抵押權）予第三人亞洲信託投資股份有限公司（下稱亞洲公司），嗣因伊管理系爭社區事務時發現上情，方要求張伯樂於85年8月24日、86年1月16日及88年5月15日補立土地使用同意書，以證明張伯樂無條件提供系爭土地由伊永久管理使用，故系爭社區住戶就系爭土地之永久使用權係基於各買賣契約之約定，並非系爭抵押權設定登記後始由張伯樂所同意授予。又丙標土地早在81年5月2日即已設置公用自來水塔，依自來水法第61條之1規定，應視為有法定地上權之占用權源。伊就系爭土地既有永久管理使用權，且成立於系爭抵押權設定登記前，原法院民事執行處（下稱執行法院）之111年度司執字第25754號強制執行事件（下稱系爭執行事件）自不應以111年12月16日士院鳴111司執速字第25754號執行命令（下稱系爭執行命令）除去伊就系爭土地之永久管理使用權。伊就此聲明異議，經原法院司法事務官以伊取得權利係在系爭抵押權設定登記後，且致系爭土地於第1次拍賣期日無人應買，已影響系爭抵押權為由，於111年12月16日以111年度司執字第25754號裁定駁回伊異議（下稱原處分），伊不服提出異議，再經原法院以112年度執事聲字第4號裁定（下稱原裁定）駁回伊異議，伊不服原裁定提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、經查：㈠債務人張伯樂前以其所有之系爭土地，於81年9月29日設定擔
保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）6億6千萬元之系爭抵押權登記予亞洲公司（見系爭執行事件卷二第18、41頁），復經亞洲公司將系爭抵押權及所擔保之債權均讓與人力興資產管理股份有限公司（下稱力興公司），並於98年1月12日辦畢抵押權讓與登記（見系爭執行事件卷二第43至52頁），故力興公司關於系爭抵押權之權利行使，應與讓與人亞洲公司無異。力興公司嗣持臺灣臺北地方法院94年11月29日北院錦94執戊字第45255號及臺灣基隆地方法院94年7月25日基院慧93執慎字第2169號債權憑證為執行名義（下合稱系爭執行名義，見原法院110年度司執字第11020號卷第55至68頁，下稱11020號卷），以其對張伯樂有債權本金50,624,650元及利息、違約金為由，聲請拍賣系爭土地（見11020號卷第7至15、419至429頁）。
㈡執行法院以系爭執行事件受理後（原係以11020號事件受理，
因斯時甲標土地係由法務部行政執行署士林分署執行中，遂將該部分移併該署執行，待該署不再繼續執行，始移回執行法院分由系爭執行事件繼續執行，見11020號卷第123至124頁、系爭執行事件卷一第1頁），審酌鑑價機構出具之鑑價報告（見系爭執行事件卷一第131至189頁），佐以前往指界查封時據地政人員指出系爭土地位於系爭社區內，上有游泳池及步道、水塔等（見系爭執行事件卷一第105至106頁），抗告人並具狀表示甲標土地作為運動公園（游泳池、步道等）公共設施、丙標土地作為水塔之用，均由張伯樂無條件提供予系爭社區住戶永久使用並由其管理等情（見系爭執行事件卷一第229頁）；執行法院乃核定111年12月6日第1次拍賣最低底價為19,542,160元（其中含另名債務人吳世材所有新北市○○區○○段000地號土地之底價7,292,160元，故扣除000地號土地底價後，系爭土地之拍賣最低底價為1,225萬元），並公告就系爭土地部分拍定後不點交（見系爭執行事件卷一第293至296頁）。因該次拍賣無人應買且債權人未承受而流標（見系爭執行事件卷二第27頁），執行法院認系爭土地存在抗告人所指之使用狀況，以致系爭抵押權受有影響，遂以系爭執行命令除去抗告人就系爭土地之永久管理使用權（見系爭執行事件卷二第29至30頁）。
㈢執行法院再就系爭土地公告第2、3次減價拍賣，並加註已以
系爭執行命令除去抗告人之使用權，如拍賣程序前無人聲明異議或聲明異議無理由經駁回確定者，依現況點交，否則不點交（見系爭執行事件卷二第69至73、231至235頁），均無人應買且債權人未承受而流標（見系爭執行事件卷二第219、279頁）；又經執行法院公告自112年2月23日起3個月內，願買受系爭土地之人得依第3次拍賣條件，向執行法院具狀為應買表示（見系爭執行事件卷二第289至292頁）；經力興公司於112年4月11日具狀聲請執行法院定特別拍賣之減價拍賣期日（見系爭執行事件卷二第397頁），執行法院復公告定於112年6月20日進行系爭土地之特別變賣程序後之減價拍賣（見系爭執行事件卷二第479至482頁）。而甲標土地於該期日無人應買且債權人未承受，依強制執行法第95條第2項規定視為撤回（見系爭執行事件卷二第525、539頁），丙標土地則由第三人李文政以260萬元拍定並繳足價金，執行法院遂於112年6月29日發給權利移轉證書（見系爭執行事件卷二第527至531、541、542頁）。
三、抗告人固以前詞主張執行法院不應除去其就系爭土地之永久管理使用權，原處分及原裁定均應予廢棄云云，惟查：
㈠就甲標土地部分：
⒈按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或
對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議；但強制執行不因而停止，強制執行法第12條第1項定有明文。而聲明異議係於執行程序中向將來排除違法執行處分之手段，並非於執行程序終結後溯及排除違法執行之效果，是撤銷或更正強制執行之處分或程序，唯在強制執行程序終結前始得為之。聲明異議雖在強制執行程序終結前，而執行法院或抗告法院為裁判時，強制執行程序已終結者，縱為撤銷或更正原處分或程序之裁定，亦屬無從執行，自應駁回聲明異議。
⒉查執行法院以系爭執行命令除去抗告人就系爭土地之永久管
理使用權後進行第2、3次減價拍賣，均無人應買且債權人未承受而流標；嗣因力興公司之聲請，執行法院遂公告定於112年6月20日進行特別變賣程序後之減價拍賣，而甲標土地於該期日因無人應買且債權人未承受，依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回執行，均如前述，可見系爭執行事件關於甲標土地之強制執行程序即告終結，已無從再藉由聲明異議將原處分或程序予以撤銷或更正，自無許抗告人聲明異議之餘地。
㈡就丙標土地部分：⒈按物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定
外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施行法第1條固定有明文。惟按於96年3月28日修正公布、同年9月28日施行之民法第866條規定「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第1項以外之權利者，準用前項規定」。而司法院院字第1446號解釋已認如抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，對於抵押權人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行。此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響，如該項地上權或其他使用收益之權利於抵押權無影響時，仍得繼續存在，已兼顧在後取得權利者之權益，業經司法院釋字第304號解釋認為合憲在案，是上開民法第866條規定於施行前，自非不得以之為法理而予以適用。又所謂抵押權受影響，係指抵押權人屆期未受清償，實行抵押權時，因抵押物上有成立於抵押權設定後之負擔，影響抵押物之交換價值，致無人應買流標或不足以清償擔保債權之情形而言。⒉抗告人雖主張系爭社區住戶係基於系爭抵押權設定登記前即
已成立之各買賣契約，對於丙標土地存有永久使用權云云，然查：
⑴抗告人所提系爭社區住戶鄭光耀與第三人張燕華、張海濱（
下稱原始賣方）於69年2月21日簽立之「○○○○示範社區預定土地買賣契約書」（下稱系爭買賣契約，見系爭執行事件卷一第337至359頁），固能證明鄭光耀與原始賣方間曾成立買賣契約，其中載明公共設施用地不登記為共有產權，同意鄭光耀及社區住戶依照管理規章得共同永久使用等語（見系爭執行事件卷一第341頁）；然系爭買賣契約復記載供水蓄水池塔等公共設施係分別計畫於68年7月1日、69年7月1日起算365個工作天完成（見系爭執行事件卷一第347頁），可見於系爭買賣契約書成立之際，尚未實際施作設置完成該等公共設施，其事後履約進度及情況即有所不明；又系爭買賣契約非屬物權關係，僅於鄭光耀與原始賣方間具債權之相對效力，並無對世效力，且除鄭光耀外，無從得知系爭社區其他住戶是否亦同與原始賣方有此等公共設施用地得共同永久使用之約定，自不能僅憑系爭買賣契約之存在，逕認系爭社區全體住戶於69年間就丙標土地已被合法授與永久使用權。至於抗告人提出系爭社區部分住戶之建物登記謄本與所有權狀影本（見系爭執行事件卷一第365至403頁），僅能證明住戶專有之各該建物建築完成日期，並未揭示丙標土地之使用情況及占用權源，與系爭社區住戶是否於系爭抵押權設定登記前即已取得丙標土地永久使用權並無必然關聯。又83年8月5日建商銷售廣告為系爭抵押權設定登記後所作成（見原裁定卷第19至22頁），亦無從以此推認丙標土地於系爭抵押權設定登記前之使用狀態及占用權源。
⑵抗告人再以行政院農業委員會林務局農林航空測量所81年7月
11日影像圖資（下稱系爭圖資)，及台灣自來水股份有限公司函覆「總表水號1B-000000000原始之裝置日期為81年5月2日」（見本院卷第25、31、33頁），欲證明丙標土地於系爭抵押權設定登記前即已設置現況水塔，其具有合法永久使用管理權云云。然歷年空照圖原即因航空機飛行拍攝角度、天候、陽光、儀器等因素而存有相當誤差，未能如地面測量般精準定位地上物所坐落之確實土地地號及面積，且系爭圖資為模糊之色塊，不能辨識抗告人所圈圍之部分即為「丙標土地上之現況水塔」，抗告人亦未證明上開水表之開通與「丙標土地上之現況水塔」有何關聯；況占有係對於物得為支配，排除他人干涉之社會事實，權源甚多，有租賃、使用借貸、好意施惠，甚或無權占有等不一而足，縱「丙標土地上之現況水塔」於系爭抵押權設定登記前即已存在，其占有權源亦非僅有被授與合法之永久使用權一途而已，尚存在其他可能性；至於自來水法第61條之1第5項固規定：「用戶加壓受水設備所使用之土地非屬用戶所有，但自自來水事業供水日起，使用年限已達10年以上者，其用戶就該等土地視為有地上權存在」，然以上開水表裝置日期81年5月2日加計10年，其依上開規定得以取得地上權時間係在91年間，核屬系爭抵押權設定登記後始取得之權利，亦不能證明抗告人前揭主張為真。⑶抗告人又以張伯樂於85年8月24日、86年1月16日及88年5月15
日簽署之土地使用同意書、承諾書為憑（見系爭執行事件卷一第405至427頁，下合稱系爭證明書），惟系爭證明書之簽署時間均為系爭抵押權設定登記後所作成；再細繹其中2份日期為88年5月15日之土地使用同意書，其上記載：「張伯樂所有坐落於臺北縣○○鄉○○段○○○○小段及○○○小段等土地……係為現成公共設施用地及地上物，立同意書人自願無條件提供○○○○○設區管理委員會（含同一山莊內其他管委會）永久管理使用……」等語（見系爭執行事件卷一第405至411頁），其文義之順序應解為現成公共設施用地及地上物於簽署文書時已先行存在，為一既成現象，而後張伯樂同意提供所坐落之土地予抗告人永久管理使用，且系爭證明書均未表明早已授予抗告人永久管理使用權僅事後補立證明書據之意旨，是抗告人以此主張其就丙標土地之永久管理使用權係成立於系爭抵押權設定登記前，難認有理；又觀諸抗告人所提另1份日期亦為88年5月15日之土地使用同意書（見系爭執行事件卷二第187至195頁），其所附之土地地號細目竟無丙標土地，則抗告人所提多份土地使用同意書之間關係究竟為何，其真實性即非無疑義。再者，張伯樂於系爭抵押權設定登記之際，即曾書立內容為：「本人茲再向貴公司（指亞洲公司）聲明，該項不動產於提供設定抵押權之時，絕無出租或被第三人占有等情事，倘有不實，願負一切法律責任，且嗣後非經貴公司同意，絕不擅自將擔保物之一部或全部出租與第三人」之切結書交由亞洲公司收執（見系爭執行事件卷一第245頁），斯時張伯樂既已同意切結丙標土地絕無第三人占用，未附任何保留限制，則系爭證明書所載授予抗告人永久使用管理權源即應發生於系爭抵押權設定登記後，故而抗告人以此主張系爭社區住戶係基於系爭抵押權設定登記前即已成立之各買賣契約而對於丙標土地存有永久使用權，其得以管理委員會之身分就丙標土地行使永久管理權利云云，自難認有據，本件應可認抗告人對丙標土地之永久使用管理權係於系爭抵押權設定登記後始行成立。⒊查丙標土地經執行法院前往現場查封及送交鑑價，估定價值
為4,316,109元（見系爭執行事件卷一第135頁），執行法院乃以底價432萬元定於111年10月31日進行第1次拍賣，並於拍賣公告載明：「指界查封時據地政人員指出系爭土地位於系爭社區內，上有游泳池及步道、水塔等，另有抗告人具狀表示丙標土地作為水塔之用，係由張伯樂無條件提供永久管理使用，拍定後不點交」等語（見系爭執行事件卷一第293至296頁），該次拍賣期日無人應買亦無債權人承受而流標（見系爭執行事件卷二第27頁）。堪認系爭抵押權設定登記後，抗告人與債務人張伯樂間就丙標土地所成立之永久管理使用關係，造成第1次拍賣公告丙標土地拍定後不點交予拍定人，將使投標人顧慮於拍定後不能即時取得丙標土地之占有使用，造成時間及金錢上之損失及風險，而影響其應買之意願，進而阻礙成交機會及影響拍定價格，顯已使抵押權之實行及受償有所影響，執行法院遂以系爭執行命令除去抗告人及張伯樂間就丙標土地所約定之永久管理使用關係，當屬有據。至力興公司所持系爭執行名義雖係由本票裁定及支付命令換發而來（見11020號卷第55至67頁），然其既兼具抵押權人身分，仍得主張其抵押權不受抗告人占有之影響，則執行法院認丙標土地歷經第1次拍賣而無人應買，抗告人於丙標土地上基於永久管理使用權源而占有之關係已影響應買人之應買意願，亦影響抵押物之價值及抵押債權之受償，以系爭執行命令除去抗告人之占有，並無不當。
㈢綜上所陳，就甲標土地之執行程序部分，業因強制執行法第9
5條第2項規定視為撤回而告終結，已無從再藉由聲明異議將系爭執行命令關於甲標土地部分予以撤銷或更正。另就丙標土地部分，抗告人所指永久管理使用關係之成立既在系爭抵押權設定登記之後，且該使用關係之存在復已減少丙標土地之交換價值，而使系爭抵押權之實行受有影響，則執行法院為不使成立登記在先之系爭抵押權受其影響，依民法第866條第3項規定除去抗告人所指之永久管理使用關係後逕行拍賣，於法自無違誤，抗告人主張其就丙標土地之永久管理使用權應受保障，不可除去云云，委無可取。從而原處分駁回抗告人之聲明異議、原裁定並予以維持，所持理由雖部分與本院有所不同，惟結論並無二致，仍應予維持。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
民事第十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 陳雯珊法 官 周珮琦正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
書記官 強梅芳附表標別：甲標111年度司執字第25754號 財產所有人：張伯樂（破產管理人：蔡步青律師） 編號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮 市區 段 ○段 地號 平方 公尺 1 新北市 ○○區 ○○ 000 63.54 全部 重測前：新北市○○區○○段○○○○段00000地號 2 新北市 ○○區 ○○ 000 477.62 全部 重測前：新北市○○區○○段○○○○段00000地號 3 新北市 ○○區 ○○ 000 698.56 全部 重測前：新北市○○區○○段○○○○段000地號 4 新北市 ○○區 ○○ 000 108.59 全部 重測前：新北市○○區○○段○○○○段00000地號標別：丙標111年度司執字第25754號 財產所有人：張伯樂（破產管理人：蔡步青律師） 編號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮 市區 段 ○段 地號 平方 公尺 1 新北市 ○○區 ○○ 000 263.25 全部 重測前：新北市○○區○○段○地○○段0000地號