臺灣高等法院民事判決112年度重上更一字第76號上 訴 人 陳鴻儀訴訟代理人 黃德賢律師上 訴 人 趙博清訴訟代理人 李永然律師
陳宜鴻律師林彥廷律師被 上訴 人 臺北市政府法定代理人 蔣萬安訴訟代理人 柏有為律師
李政叡律師吳書緯律師上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國108年1月25日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第597號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於113年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（除確定部分外、含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人陳鴻儀負擔百分之三十二、上訴人趙博清負擔百分之六十八。
事實及理由
一、被上訴人基於其向上訴人購買之土地下方埋有非預期之營建混合物，致支出額外清運費用之同一基礎事實，於本院追加民法第227條第2項、第148條為請求權基礎，符合民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。另被上訴人於本院提出民法第232條係為補充陳述其原審所主張民法第227條第1項請求權基礎之法律效果，非為訴之追加，併此敘明。
二、被上訴人主張：伊為開發建設臺北捷運環狀線新北市新店區CF640區段標部分工程，作為車廂、設備等調度維修用途之採購案（下稱系爭採購案），於民國100年8月11日各與上訴人陳鴻儀、趙博清（下各稱其名、合稱上訴人）簽訂「臺北都會區大眾捷運系統開發所需土地協議價購協議書」（下稱系爭協議書），購買陳鴻儀所有新北市○○區○○段000地號土地、趙博清所有同段103及113地號土地（下各稱地號、合稱系爭土地，均屬系爭採購案之CF642子標案用地），已完成所有權移轉登記。詎系爭採購案承攬廠商皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌公司）於101年間進行補充地質鑽探調查時，發現系爭土地下方已遭挖掘並回填營建混合物（下稱系爭營建混合物），顯係可歸責於上訴人事由而構成債務不履行，減少該土地之價值及通常效用，並致伊另行支出系爭營建混合物之清運費用，上訴人應賠償損害；縱非不完全給付，上訴人亦受有免為清運之利益等情。爰依民法第227條第1項、第226條第1項、第359條、第179條、第176條等規定，擇一求為命陳鴻儀、趙博清應分別給付新臺幣（下同）1497萬4766元、3247萬2250元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。【原審就上開金額本息部分為上訴人敗訴之判決，並各為准、免假執行之諭知。未繫屬本院部分，不予贅述。又被上訴人於本院追加民法第227條第2項為請求權基礎，與前述請求權擇一求為判決，若均無理由，並追加民法第148條為備位請求】並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊不知系爭土地下方掩埋有系爭營建混合物，系爭協議書未約定不得埋有該混合物，伊亦從未保證系爭土地內無該混合物，伊已將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人並交付之，業依債之本旨履行。被上訴人並未舉證系爭營建混合物存在及其數量，中華民國大地工程技師公會（下稱大地技師公會）既未到現場確認，其鑑定報告不能憑信。又被上訴人於101年間發現系爭營建混合物時，未立即通知伊補正，遲誤民法第356條規定之檢查義務，視為承認所受領之物，且致伊事後補正不能，伊不負瑕疵擔保、不完全給付、給付不能之責。另系爭營建混合物屬皇昌公司與被上訴人間採購契約應負責清運之工項，伊無清運之義務，被上訴人支出清運費用，非為他人管理事務，伊亦未得利。縱認伊應賠償清運費用，惟被上訴人請求金額過高，且其未依法先行鑽探系爭土地，就損害之發生與有過失等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）關於命陳鴻儀、趙博清各給付被上訴人1497萬4766元本息、3247萬2250元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷㈡113至115頁）：㈠兩造所簽署系爭協議書為私法契約，普通法院就本件履約糾紛有審判權。
㈡被上訴人因系爭採購案與上訴人分別簽署系爭協議書價購系
爭土地，而系爭土地為系爭採購案之CF642子標案（下稱系爭子標案）用地：
⒈105地號土地（重測前大坪林段十四張小段129-1地號，面
積2,895.43平方公尺）原為訴外人陳錫堯所有，於93年7月22日所有權移轉登記予陳鴻儀。被上訴人與陳鴻儀於100年8月11日簽署系爭協議書，約定陳鴻儀將該土地所有權移轉登記予被上訴人，土地價款為1億5280萬0527元，並以開發後之公有不動產依協議書第2條計算方式抵付（即按權益基準日100年1月1日系爭土地之公告現值及原可建樓地板面積，分別占全部開發土地之公告現值及原可建樓地板面積之比例，取得開發後建物權值，下同）。該土地於100年12月26日以買賣為原因將所有權移轉登記予被上訴人〈原審卷㈠12至17、56頁、本院108年度重上字第410號（下稱本院前審）卷㈠335至337頁〉。
⒉103、113地號土地（重測前大坪林段十四張小段143、129-
64地號，面積各2,340.92、582.86平方公尺）原為訴外人李明德所有，於68年9月20日所有權移轉登記予訴外人許廉之，再各於75年8月25日、73年6月14日所有權移轉登記予趙博清。被上訴人與趙博清於100年8月11日簽署系爭協議書，約定趙博清將該2筆土地所有權移轉登記予被上訴人，土地價款為1億5429萬6642元，以開發後之公有不動產依協議書第2條計算方式抵付。該2筆土地於100年12月27日以買賣為原因將所有權移轉登記予被上訴人（原審卷㈠18至23、54、57頁、本院前審卷㈠353至355頁）。
㈢系爭土地位於新北環狀線捷運系統「捷運南機厰」開發基地
內，被上訴人下轄捷運工程局東區工程處（下稱東區工程處）於100年9月30日發包系爭採購案，由皇昌公司得標，於同年10月27日簽署工程契約，於同年11月7日報請開工及辦理施工用地點交廠商。本件以100年11月7日作為上訴人將系爭土地交付被上訴人之時間點。
㈣系爭子標案位於新北市新店區毗鄰中正路、環河路、民權路
南側區域，施工區域包含系爭土地，拆除前地上物狀況如原審卷㈢234頁「南機廠建物拆除圖」所示，施工區域之邊界，即依上開「南機廠建物拆除圖」之S01-S18、S33界樁點而定之範圍（原審卷㈢234、252頁、卷㈣38至39頁）。㈤皇昌公司於000年00月間辦理施工前補充地質調查，於系爭子
標案之工程範圍內經座標及高程定位，進行35孔（AH01～AH35）鑽孔及實驗室分析（原審卷㈣38至39頁）。
㈥被上訴人於000年0月間發現系爭土地下方埋藏系爭營建混合
物，委由皇昌公司自101年9月21日起至102年1月8日止施作清運完成。
㈦被上訴人於103年11月18日始將系爭土地下方有系爭營建混合
物及清運費用結算結果等事通知上訴人（原審卷㈠109至113頁）。
五、法院之判斷（參本院卷㈡115至117、446頁爭點整理）：㈠被上訴人主張上訴人交付系爭土地時，系爭土地下方已埋有系爭營建混合物乙節，要屬可採：
⒈經查，依林務局農林航空測量所67年12月16日、68年7月1
日、70年7月28日、75年11月10日、80年11月7日、81年4月14日、82年6月26日、83年6月24日、84年6月24日、95年12月24日、96年3月4日、97年8月5日、99年6月8日之航空照片（定位點新北市○○區○○路000○00000號，本院前審卷㈡15至41頁），及以內政部地籍數位座標系統圖資套繪在上開航空照片，所對應出系爭土地範圍（本院前審卷㈢638頁），可見系爭土地自67年間起已作為砂石場使用，並有大規模挖掘面積、堆積土石、置放混凝預拌器具及重型機具之事實，面臨馬路之鐵皮工廠等地上物亦陸續出現。復依GOOGLE地圖98年3月系爭土地前街景照片顯示（本院前審卷㈡43至59頁），系爭土地上有鋼鐵廠、資源回收廠、砂石場，內有重機器、推置廢鐵及廢五金等資源回收物等情，砂石場之出入口位於回收廠內，且陳鴻儀自承：105地號土地自55、56年間起即出租做為砂石場使用等語（本院前審卷㈡354、469頁），趙博清亦自陳：103、113地號土地出租他人經營使用等語（本院前審卷㈡354頁），可見系爭土地早年即遭開挖砂石，長年存在大規模挖掘面積可供回填物品及堆置資源回收物等使用，應屬明確。又系爭土地於100年11月7日點交（見不爭執事項㈢），於101年1月5日進行施工前補充地質調查鑽探，發現土地下方卵礫石層有回填營建混合物之情形，有現場照片、東區工程處101年11月10日函附101年11月7日會議紀錄、101年2月29日函附101年2月16日會議紀錄可憑（原審卷㈠65至91頁、卷㈢286至287頁），並有系爭採購案監造單位中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程公司）112年11月9日軌道二字第1120062738號函稱：「CF642標工程進行當中，施工廠商於來函附圖所示螢光黃色實線區域（即系爭土地範圍）之土地挖掘時，發現非原狀土壤，公司派遣專業人員參與會勘，經檢視係屬新北市營建工程剩餘土石方處理分類之『營建混合物』」可佐（本院卷㈠493至495頁）。基上可知，系爭土地於點交予被上訴人前，已長年作為砂石場、預拌混凝土廠、資源回收場使用，84年以後陸續興建鐵皮工廠等地上物，且於上訴人點交系爭土地予被上訴人後2個月內，旋即鑽探發現系爭營建混合物，是被上訴人主張系爭土地點交及移轉所有權予被上訴人之前已有掩埋營建混合物乙節，應可採信。
⒉次查，皇昌公司進行補充地質調查時，發現臨溪園路側原
砂石場區域下方卵礫石已遭挖掘，並回填混凝土塊夾雜輪胎、營建事業廢棄物等雜物，南機廠工區臨溪園路側原砂石場區域（第1區），由皇昌公司以槽溝開挖方式驗證土層分佈正式提報試挖計晝，並於101年3月9日邀集大地技師及中興工程公司監造技師等人員在臨溪園路側既有砂石場址東側先行探挖槽溝1道，依現地槽溝內觀察，確實發現木板、塑膠及垃圾等廢棄物等情，有系爭子標案補充地質調查報告書、東區工程處101年2月16日有關捷運環狀線CG-F640區段標CF642標工程土石方差異試挖計畫討論會、101年3月9日捷運系統環狀線CF640區段標廠商所提CF642子施工標工程土石方差異試挖計晝執行相關事項討論會紀錄可稽（原審卷㈠88至94頁、卷㈢298至339頁）。又皇昌公司於101年3月22日前，在南機廠工區臨溪園路側既有砂石場區域使用挖土機完成「第1階段槽溝試挖」6道位置圖及照片，經與會單位（新北市政府交通局、臺北市政府捷運工程處、中興工程公司、皇昌公司）現場會勘及討論結果，槽溝試挖僅能初步研判營建混合物掩埋邊界，無法判定實際掩埋深度及土層分布狀況，後續尚待藉由實際鑽探取樣土體造行分析及研判，嗣持續進行「第2階段槽溝試挖」，經座標及高程定位，於101年3月29日前以挖土機進行12道溝槽中之6道槽溝試挖（1-1坑至4坑、10坑至12坑），判定營建混合物「回填邊界」，並全程測量及拍照記錄等情，有東區工程處101年3月22日環狀線CF640區段標CF642標工程（溪園路側舊砂石場址）土石方差異試挖之槽溝試挖第1階段、101年3月29日第2階段開挖成果現場會勘會議紀錄可佐（原審卷㈢125至126、343至349頁）。其後，皇昌公司在系爭子標案臨溪園路側既有砂石場址工區，經座標及高程定位，以旋鑽方式進行26孔補充地質鑽孔取樣（SH1〜SH26），探鑽深度最深約10公尺，至原土層（卵礫石）下100公分停止，經技師檢視岩心樣品、進行土方分析，以研判廢棄物「回填深度」後，封箱簽名，並全程拍照記錄等情，有東區工程處101年3月29日系爭子標案工程（臨溪園路側既有砂石場址）土石方差異試挖計晝之槽溝試挖第2階段開挖成果現場會勘、鑽探平面圖、照片、101年7月4日會議紀錄、補充地質調查報告可稽（原審卷㈢128至130、297至339、343至349、350至352頁、本院前審卷㈢591至596頁），而皇昌公司上開槽溝試挖（座標及高程定位）、鑽探平面圖（座標及高程定位）（本院前審卷㈢605至606頁），經套繪至內政部地籍數位座標系統圖資、航空照片（本院前審卷㈢597頁），所對應之試挖槽溝、各鑽探點（SH1〜SH26）之位置，均位於系爭土地範圍內（本院前審卷㈢638至642頁），並有證人即中興工程公司技師王淨行證述開挖發現營建混合物之過程可佐（原審卷㈣62至64頁）。基上可知，系爭子標案因皇昌公司進行補充地質調查，發現臨溪園路側原砂石場區域，地下卵礫石層已遭挖掘並回填混凝土塊夾雜輪胎、營建事業廢棄物等，經新北市政府交通局、東區工程處、皇昌公司、中興工程公司進行多次會議、現場會勘等，由中興工程公司全程監造，皇昌公司進行第1階段槽溝試挖6道、第2階段槽溝試挖6道，以確定本件掩埋之營建混合物邊界，續以鑽探最深約10公尺、26孔（SH1〜SH26）方式確認回填深度，最終確認系爭土地之地下確實掩埋系爭營建混合物等情，堪予認定。⒊再查，原審囑託大地技師公會就系爭土地地下是否埋有營
建混合物及其數量範圍進行鑑定，經該會大地工程技師賴世屏、詹士勝鑑定後，作成107年8月28日（107）華大地鑑字第02號鑑定報告書（外放，下稱系爭鑑定報告），鑑定結論為：「…由訪查及原鑽心取樣之岩心予以判視，以確認其營建混合物掩埋深度，另以溝槽開挖以確認營建混合物掩埋之邊界，且將其檢視結果作為鑑定之基本資料。藉由相關基本資料彙整後，予以計算營建混合物數量。其計算方式以程式將相關鑽孔之營建混合物深度、溝槽所得營建混合物邊界之相關3D座標（N、E、Z）資料及相關地籍數值資料輸入程式，經數值分析後繪出地下所掩埋之營建混合物之3D分布圖。再藉由其3D分布圖分別計算各地號之營建廢棄物數量。…本鑑定所得之結果…103地號土地為18,977.2立方公尺、105地號土地為9,476.9立方公尺、113地號土地為1,103.1立方公尺」（系爭鑑定報告第4、14頁），並說明：「…a.有關營建混合物所埋設之深度，一般欲了解地表下之土層分布狀況多以鑽探方式，將地表下之土層依序取樣出來排列於岩心箱中予以紀錄…故本鑑定乃藉由重新檢視予以辨別其營建混合物所掩埋之深度。b.有關營建廢棄物所涵蓋之區域，以挖角方式為簡易且明確之方法…故有關此項廢混合物邊界鑑定結果乃以原證42號（即101年3月29日第2階段槽溝試挖位置圖及現場照片，見原審卷㈢343至349頁）之彩色原件予以判視，並將其結果作為廢棄物掩埋之邊界」等語（系爭鑑定報告第15頁)。
且經鑑定技師賴世屏到庭證述略以：伊是參考捷運局之鑽孔資料，捷運局當時挖了12試坑確定邊界，邊界就是有垃圾範圍，先確認範圍，再鑽孔確認深度，伊向捷運局取得鑽孔取樣之岩心箱及槽溝書面資料，重新判識確認，以QGIS計算方式為鑑定方法是因為該方法將所有調查取得之岩心箱內營建混合物深度，由電腦模擬計算實際混和物數量，再依QGIS作成彩色圖表，QGIS資料精細，適合計算本件營建混合物；營建混合物是營建廢棄物與餘土未分離之狀態，本件岩心箱樣體即為營建混合物，本件計算出之各地號營建混合物數量就是以附件5之說明圖對應各地號位置，本件如圖面中間鑽孔，但邊界未鑽孔，會以圖面連結方式為之，即鑽孔26個，用兩兩內差，取前後左右各2點連結起來判斷掩埋深度，誤差較小等語（本院前審卷㈢651至657頁）；復經鑑定技師詹士勝到庭證述略以：系爭鑑定報告是參考捷運局所提供槽溝、鑽孔位置及岩心箱樣體為判斷，岩心箱鑽探時尚未全面開挖，處於餘土與營建廢棄物混合狀態，QGIS是國際間使用者共同創作、常用之計算方式，溪園路側平面圖有座標可以對應到各地號土地內，當時有輸入QGIS做判斷，系爭鑑定報告附件5就是對應槽溝座標作為邊界，再以鑽探孔作為深度，計算出各地號營建混合物之數量等語（本院前審卷㈢658至662頁）。可見系爭鑑定報告係依國際公認之QGIS方式，以槽溝邊界座標、鑽探深度，核算出各地號內掩埋之營建混合物數量，乃依鑑定技師之專業判斷、實際測量參數、科學論證而為計算，則其鑑定結果即103、105、113地號土地下方所掩埋營建混合物之數量依序為18,977.2立方公尺、9,476.9立方公尺、1,103.1立方公尺乙節，堪認可採。
⒋又查，皇昌公司依其與被上訴人間之承攬契約，自101年9
月21日起至102年1月8日止，共計清運系爭子標案營建混合物64,639立方公尺，並由立案核准之訴外人亞太土石資源有限公司（下稱亞太公司）申報收受等情，有臺北市政府都市發展局101年8月20日函（原審卷㈢131頁）、事業廢棄物再利用管制遞送三聯單、營建混合物日報表、剩餘土石方運輸月報表、亞太公司營建剩餘土石方完成證明書、東區工程處公共工程監造日報表、東區工程處101年12月7日函附系爭子標案臨溪園路側原砂石場區域營建混合物南側開挖完成確認會勘紀錄、102年2月23日函附系爭子標案臨溪園路側原砂石場區域營建混合物全數開挖完成確認會勘紀錄可證（原審卷㈣123至167頁、本院前審卷㈢13至382頁），益徵系爭土地下方確實掩埋有系爭營建混合物，並經皇昌公司清運完成等情，堪予認定。
⒌上訴人雖抗辯系爭營建混合物為皇昌公司委託之訴外人萬
葉交通股份有限公司（下稱萬葉公司）所掩埋，與其等無關云云。惟查，系爭營建混合物於101年1月5日進行施工前補充地質調查鑽探時即已發現，並經皇昌公司自101年9月21日至102年1月8日挖除清運完畢乙節，要如前述。至萬葉公司負責人林志創、員工江奕閬等人，則係俟本件捷運南機廠工程即將收尾，有大量土石方回填需求，另自102年6月起至106年1月24日止，藉機將他處清運之營建廢棄物不法回填至系爭土地等情，業經臺灣新北地方法院107年度訴字第561號刑事判決認定在案（本院卷㈠293至346頁），與系爭營建混合物要屬二事，上訴人所辯並不可採。上訴人又抗辯大地技師公會鑑定過程未現地勘測，未在113地號土地鑽探，鑽探時未賦予其等程序保障，並質疑QGIS程式可信性云云。然查，大地技師工會於107年受託鑑定時，本件捷運南機廠工程早已完工，系爭土地之地貌及地下狀態業與施工當時迥為不同，自無從再為現地勘測及鑽探；又本件先以12處槽溝試挖確定系爭營建混合物所在範圍邊界，再就鑽探26處檢體以兩兩內差方式取前後左右各2點連結判斷掩埋深度，上開槽溝試挖處及鑽探點均在系爭土地範圍內，本件103、105、113地號土地並在兩兩相連所形成之區域範圍內，有前述槽溝試挖、鑽探平面圖、地籍套繪圖、航空照片可佐，縱未在113地號土地鑽探，亦不影響系爭營建混合物存在範圍之認定；再者本件歷審就系爭鑑定報告均已依法踐行鑑定及調查程序，並使兩造充足辯論，並無未賦予當事人程序保障之情；另QGIS程式系統為國際間計算營建混合物數量時常用方法，該法係透過開挖溝槽確定之營建混合物邊界及透過鑽探取樣確定之營建混合物深度輸入系統得出邊界內各定點下方所埋營建混合物數量，具一定之公信力，亦如前述，是上訴人上開所辯，均非可採。另新北市政府112年11月9日新北府經工字第1122213175號函僅係說明系爭土地於100年以前查無砂石場或資源回收場立案登記合法使用之紀錄（本院卷㈠489至491頁），但系爭土地長年遭人挖掘並堆置土石、廢棄物及回收物等客觀事實，昭昭若揭，已如前述，殊不因業者有無立案登記而異，上訴人執以抗辯系爭土地未掩埋系爭營建混合物云云，顯不可採。
⒍綜上，被上訴人主張系爭土地點交予被上訴人前，已長年
作為砂石場、預拌混凝土廠、資源回收場等使用，點交後2個月內即經鑽探發現系爭營建混合物存在，嗣經槽溝試挖、地質鑽探確認系爭營建混合物掩埋範圍及深度，並經鑑定103、105、113地號土地下方所掩埋系爭營建混合物之數量依序為18,977.2立方公尺、9,476.9立方公尺、1,1
03.1立方公尺等情，均堪認定。㈡被上訴人依民法第227條第2項規定，請求陳鴻儀、趙博清各
賠償被上訴人額外支出系爭營建廢棄物清運費用1497萬4766元本息、3247萬2250元本息，為有理由：
⒈按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之
事由，致給付內容不符債務本旨，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任（民法第227條規定參照）。民法所定不完全給付，包括瑕疵給付（第1項）、加害給付（第2項）兩種類型，瑕疵給付僅發生原來債務不履行之損害，加害給付則發生原來債務不履行之損害以外之損害，即履行利益以外之損害。而不完全給付責任之成立，以有可歸責於債務人之事由，且其損害發生與給付不完全間有相當因果關係為要件。所謂相當因果關係，係指無此事實，雖不必生此結果，但有此事實，按諸一般情形，通常均可能發生此結果者而言。
⒉經查，依系爭協議書名稱、前言及第1條第1項、第3項約定
可知（本院前審卷㈠165至167頁），被上訴人係為開發捷運環狀線第一階段機廠及十四張站，依據大眾捷運法相關法規，以協議價購方式購買系爭土地，兩造間系爭協議書係以被上訴人取得公共工程用地為目的，上訴人依約自負有交付適於供作建築捷運廠站使用之土地之義務；又營建混合物及其內所含營建廢棄物並非土地原有成分，必為外來，須依廢棄物清理法第28條第1項第3款規定委託經主管機關許可之公民營廢棄物清除處理機構清除處理之，不得任意棄置，本不應存在於一般正常素地，乃屬當然，自無待契約解釋。
⒊次查，陳鴻儀於93年間取得105地號土地所有權，趙博清於
73、75年間陸續取得113、103地號土地所有權，其2人均自陳將系爭土地出租他人經營多年，已如前述，則衡諸兩造締結系爭協議書前，系爭土地出租供砂石場、資源回收場經營已歷有年所，長年存在一望即知之大範圍挖掘面積及推置土石、資源回收物、廢鐵及廢五金等物，上訴人身為系爭土地所有權人，又長年出租他人收益使用，對於系爭土地長年堆置廢棄物乙節，自難諉稱不知，故上訴人空言否認知情或可得而知系爭營建混合物存在云云，並不可採，被上訴人主張上訴人就系爭營建混合物存在乙事具可歸責事由乙節，堪以認定。⒋再查，依據中興工程公司109年2月10日函所載：「本件營
建混合物非屬原契約『營建剩餘資源』（B1~B7類土石方）。一般收容『營建剩餘資源』處理之土石方的土資場，並不收受『營建混合物』。需由『營建混合物』收容場所進行處理後再以『營建廢棄物』處理，所以『營建混合物』處理費用較一般『營建剩餘資源』處理費用，高出許多」等語（本院卷㈠167頁），及東區工程處101年8月10日「捷運系統環狀線CF640區段標CF642子施工標臨溪園路側原砂石場區域增加營建混合物處理數量變更數計會勘」會議紀錄所載：「五、會勘結論：…㈡變更內容：本案CF642標工程須辦理追加新增詳細表項目『構造物開挖，含營建混合物遠運處理』數量約64,685立方公尺…。㈣變更依據：1.依據本標一般條款
E.1契約變更『基於工程之完整性，工程司對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權利』及政府採購法第22條第1項第6款『在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便或技術上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原契約金額50%者。』2.本案因營建混合物位於原工區開挖範圍內，若要將其切割另行招標有其困難外，亦將增加與其他施工廠商於同一施工場地施工之干擾及介面整合問題，故以契約變更交由本標施工廠商可達原契約之目的」（原審卷㈠97至98頁），可徵被上訴人主張兩造締約時其並不知悉系爭土地下方非法掩埋系爭營建混合物，無從預見系爭營建混合物之清運成本，故未在系爭協議書約定營建混合物之清除義務及費用負擔，亦未在與皇昌公司之原工程合約編列營建混合物之清運費用，嗣因系爭營建混合物數量頗巨，合法清運費用劇增，致其須與皇昌公司辦理契約變更額外支出系爭營建混合物之清運費用後，始能使用系爭土地，其所受損害與上訴人之不完全給付間有相當因果關係等情，要屬可採。
⒌又查，依東區工程處與皇昌公司間就系爭採購案原工程契
約之詳細表（原審卷㈡54頁）及契約變更設計詳細表、單價分析表所示（本院前審卷㈡459頁、卷㈢469頁），原工程項目拾壹-2、構造物開挖含餘方遠運處理（地表0至1.5ｍ部分，契約單價240元/ｍ³）追減數量為16,088立方公尺，項目拾壹-3、構造物開挖含餘方遠運處理（地表-1.5ｍ以下部分，契約單價15元/ｍ³）追減數量為48,551立方公尺，核計追減原工程契約「構造物開挖含（一般）餘方遠運處理費用」部分之平均單價應為71元/ｍ³〈計算式：〔（240元/ｍ³×16088ｍ³）+（15元/ｍ³×48551ｍ³）〕÷（16088ｍ³+48551ｍ³）=71元/ｍ³〉；並就系爭營建混合物清運處理部分，追加「構造物開挖含營建混合物清運處理」工程，議價後單價為1815元/ｍ³（本院前審卷㈢469頁），該議價後單價並在中興工程公司所詢市價1600元/ｍ³、2783元/ｍ³之區間（見本院前審卷㈣151至152頁報價單），尚屬合理，上訴人空言指摘價格過高，難認可採。基此，被上訴人主張因系爭營建混合物額外支出之清運費用，就陳鴻儀部分為1497萬4766元〔亦即未逾：（追加後單價1815元/ｍ³-原契約單價71元/ｍ³）×系爭鑑定報告認定105地號土地營建混合物數量9,476.9ｍ³=16,527,714元〕，就趙博清部分為3247萬2250元〔亦即未逾：（追加後單價1815元/ｍ³-原契約單價71元/ｍ³）×系爭鑑定報告認定103、113地號土地營建混合物數量（18,977.2ｍ³+1,103.1ｍ³）=35,020,043元〕，要屬可採。
⒍另按大眾捷運系統工程建設機構為勘測、施工或維護大眾
捷運系統路線及其設施，應於7天前通知所有人、占有人或使用人後始得進入或使用公、私土地或建築物。但情況緊急，遲延即有發生重大公共危險之虞者，得先行進入或使用，大眾捷運法第21條第1項固有明文。惟其立法目的係為利大眾捷運系統工程之進行，賦予大眾捷運系統工程建設機構進入私人土地進行勘測之權利（本院卷㈡43至44頁），並非建設機構之法律上義務，縱未先行勘測，亦無自我保護義務之疏懈或違反可言，尚難遽認被上訴人負有先行「鑽探」之義務。故上訴人抗辯被上訴人締約前未進行鑽探，與有過失，應依民法第217條第1項規定減輕或免除其賠償責任云云，並不可採。
⒎從而，被上訴人主張上訴人明知或可得而知系爭土地掩埋
系爭營建混合物，竟未告知，致其締約時無從預見系爭營建混合物之清運成本，故未在系爭協議書約定清除義務及費用負擔，亦未在與皇昌公司之原工程合約編列營建混合物之清運費用，嗣因鑽探開挖發現系爭營建混合物數量頗巨，合法清運費用劇增，致其須與皇昌公司辦理契約變更，並額外支出系爭營建混合物之清運費用後，始能使用系爭土地，致其受有額外支出陳鴻儀105地號土地部分之清運費用1497萬4766元、趙博清103及113地號土地部分之清運費用3247萬2250元等損害，上訴人具可歸責事由，構成加害給付，其依民法第227條第2項規定請求上訴人各賠償上開損害金額之本息，為有理由。
㈢至被上訴人另依民法第227條第1項、第226條第1項、第359條
、第179條、第176條等規定，就同一聲明而為主張，並表明請求擇一判決，復主張倘前開請求均無理由，則備位依民法第148條規定而為主張等部分，本院既已採民法第227條第2項為上訴人敗訴之判決，即不再就其餘請求權為論斷。又本院既非依不完全給付之瑕疵給付、物之瑕疵擔保責任、不當得利、無因管理等法律關係而為論斷，則兩造關於系爭營建混合物是否屬系爭土地之物之瑕疵、該瑕疵是否通常檢查不能發現、被上訴人是否遲誤檢查期間已視為承認受領、該瑕疵是否事實上或法律上補正不能、被上訴人是否未為催告致上訴人無從補正、113地號土地上方為建物或道路等爭執及所為舉證，即均無贅論必要，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第227條第2項規定，請求上訴人陳鴻儀、趙博清應分別給付被上訴人1497萬4766元、3247萬2250元，及均自起訴狀繕本送達翌日即104年6月16日（原審卷㈠125、126頁送達證書參照）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，自屬正當，應予准許。從而，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，所持理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之追加之訴為有理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 陳彥君法 官 廖慧如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
書記官 呂 筑