臺灣高等法院民事判決112年度重上更二字第11號上 訴 人 嘉嘉國際開發有限公司法定代理人 張舜文訴訟代理人 謝彥安律師複 代理人 蕭凱中律師被 上訴人 張美卿
許正鴻許怡寧許怡雯共 同訴訟代理人 李采霓律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國104年6月18日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第1063號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於112年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被上訴人應於繼承被繼承人許再恩之遺產範圍內連帶給付上訴人新臺幣參拾柒萬肆仟肆佰捌拾參元，及自本案判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人其餘追加之訴駁回。
三、追加之訴及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人連帶負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人在原審依其與被上訴人之被繼承人許再恩（民國102年2月8日死亡）於101年3月26日簽訂之不動產買賣契約（下稱甲契約）第10條約定、或101年5月14日簽訂之不動產買賣契約（下稱乙契約）第10條約定，以及繼承之法律關係，主張解約，請求被上訴人在繼承許再恩之遺產範圍內連帶給付買賣價金及懲罰性違約金共新臺幣（下同）5,000萬元本息。上訴後在本院前審將依甲契約第10條約定、乙契約第10條約定之請求改為先、備位之訴，並追加再備位之訴，主張依民法第252條酌減違約金後，再依民法第179條、繼承之法律關係，請求被上訴人返還酌減後之差額（見本院108年度重上更一字第36號〈下稱更一審〉卷二第379-380頁、卷三第143-149、219、287-288、357-358頁）；被上訴人對上開追加程序並不爭執（見本院卷第482頁），則依民事訴訟法第446條第1項前段規定，應予准許。又上訴人上開先、備位之訴均經原審及本院前審判決敗訴確定，再備位之訴除命被上訴人連帶給付188萬400元本息部分經最高法院廢棄發回，由本院更為審理外，關於駁回上訴人其餘之訴部分，亦經最高法院判決駁回上訴人之上訴而告敗訴確定（見原審卷、本院歷審卷暨最高法院卷所附各該判決），故上開敗訴確定部分已不在本院審理範圍。再被上訴人在本院更一審提出抵銷抗辯，主張以許再恩及訴外人即系爭房地（詳如下述）共有人高銘桂、劉明朝、陳朝桂、林美麗、高源宏、高源隆、高源澤、高源廷、高千惠、高志清（以下與許再恩合稱許再恩等11人）所受利息損失829萬8,370元、仲介費損失1,000萬元、轉售跌價損失1,600萬元，共計3,429萬8,370元(下稱系爭利息等損失)與上訴人之債權抵銷（見本院更一審卷二第340頁）。核該抵銷攸關上訴人本件最終得請求被上訴人給付之內容，如不許其提出顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，亦應予准許。均合先敘明。
二、上訴人主張：許再恩等11人於101年5月14日與訴外人即伊之代理人梁麗芬（於102年8月22日起曾任上訴人法定代理人）簽訂乙契約，將共有坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分1895/10000（下稱系爭土地），及其上門牌號碼新北市○○區○○路000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000號1、2樓及地下1樓建物（下稱系爭房屋，合稱系爭房地），以總價3億3,200萬元出售與伊，伊已給付價金2,500萬元，嗣遭許再恩以伊違約沒收上開價金充當違約金，惟該違約金額顯屬過高，應予酌減違約金至15萬元，並應依許再恩之持分比例計算，則許再恩應返還逾收之金額188萬0,400元，被上訴人為許再恩繼承人，應依繼承法律關係，返還上開款項予伊。爰聲明求為判決：㈠被上訴人應於繼承許再恩之遺產範圍內連帶給付上訴人188萬0,400元，及自本案判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人未依約於101年5月24日給付7,460萬元，許再恩等11人已於同月28日發函解除乙契約，自得依乙契約第10條約定沒收上訴人已付價金2,500萬元充當懲罰性違約金。許再恩等11人因上訴人之違約，受有系爭利息等損失，故2,500萬元之違約金並無過高，且低於內政部公告之契約範本中違約金總價15％之上限。倘認違約金過高而應予酌減，伊亦得以系爭利息等損失為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、經查，許再恩等11人於101年3月26日與上訴人簽訂甲契約，將系爭房地以總價3億3,200萬元出售與上訴人，上訴人依約交付如附表編號1、3、4所示支票，共2,500萬元與許再恩，並經兌領等情，為兩造所不爭執（見本院更一審卷二第27頁），並有甲契約、支票為證（見原法院102年度司促字第24103號〈下稱司促〉卷第6-10、12頁），堪信為真實。上訴人嗣於101年5月14日與許再恩等11人另簽訂乙契約以取代甲契約，惟上訴人未依乙契約之約定於101年5月24日給付價金7,460萬元，許再恩等11人乃依乙契約第10條約定，於101年5月28日寄發存證信函通知上訴人解除乙契約及沒收已付價款2,500萬元，上訴人於101年5月29日收受，乙契約業經許再恩等11人於101年5月29日合法解除之事實，業經本院更一審判決認定明確在案（見本院更一審判決第7-20頁）， 且最高法院就本院更一審判決除違約金酌減部分發回更為審理外，其餘均予維持確定（見最高法院111年度台上字第2331號判決）。故本件應予判斷者厥為上訴人主張許再恩等11人沒收之違約金應予酌減至15萬元，是否有據，爰說明如下：
㈠乙契約第10條約定之違約金係懲罰性違約金：
按違約金有損害賠償額預定違約金及懲罰性違約金，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰之性質。本件兩造就乙契約第10條約定之違約金性質有所爭執，而觀諸乙契約第10條約定：「本約簽定後，倘甲方（即上訴人）不買或不按約定日期付款或違反本約各條款約定時，願將既付價款全部由乙方（即許再恩等11人）無條件沒收抵作違約金外，乙方並得不經催告而解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之懲罰性違約金與甲方」（見原審卷一第84頁），雖關於買賣雙方不履行買或賣等不履約之違約金約定文字有所不同，即後段有關於懲罰性違約金之文字記載，前段之違約金約定並未特別記載懲罰性文字。惟審諸該條約定均在關於强制買、賣雙方善盡買或賣之履約義務，其違約金約定之性質均屬强制罰，故基於締約雙方立於相互平等之基礎，應認該條前段違約金亦同屬懲罰性違約金性質。次查依系爭乙契約第10條前段約定之文字，僅有許再恩對於上訴人不履行買方義務之違約金請求，並無關於損害賠償之內容，亦堪認該違約金之請求並不以損害之發生為必要，益見其目的在懲罰上訴人不依約給付價金買受系爭土地之行為，是應認乙契約第10條前段約定之違約金屬懲罰性違約金性質。
㈡本件被上訴人請求之違約金應予酌減：
按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額。倘屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，始符違約罰之目的。查本件上訴人未依約給付價金而有違約事實，已如前述，上訴人主張被上訴人將已收價金2500萬元沒入作為違約金，顯屬過高，應予酌減，並主張行使同時履行抗辯權，被上訴人則否認之，並抗辯受有系爭利息損失等之損失，違約金不應酌減等語。經查：
⒈上訴人雖以系爭房地原共有人高銘乾死亡後，其繼承人無
法於101年12月17日前提供過戶文件辦理過戶，主張被上訴人有交付過戶相關文件遲延之違約情事，其得行使同時履行抗辯云云。惟查系爭房地原共有人高銘乾於99年12月8日死亡，其繼承人高志清、高千惠、陳秀蓮、高瑞彬、高哲文已針對系爭房地提供擔保，於101年5月21日取得財政部臺灣省北區國稅局核發之遺產稅擔保同意移轉證明書（見原審卷二第146頁），是許再恩等11人確實可依乙契約之約定於101年5月24日（即上訴人應給付價金7600萬元之日）將該證明書提出於約定清償地即新北市○○區○○街000號5樓。又證人即許再恩助理林詠琦證稱：101年5月14日簽乙契約時，江國華律師有提示系爭房地共有人之所有權狀等文件給上訴人看，看完後就收回來，因為我方有表示要等上訴人給付款項，才會由我方的代書會同上訴人的代書一起去辦理，我方拿過戶文件給上訴人看時，有經過上訴人一一確認，就是一個人看完之後先收回來，再拿給下一個人看，例如先給梁麗芬看完，收回來之後再給張先生看，提供給買方看的文件，也有包括各個所有權人的印鑑證明書等語（見原審卷一第226頁），足認許再恩等11人已於101年5月24日備齊約定文件。故上訴人抗辯被上訴人無法於101年5月24日提出過戶文件，並非可取。況上訴人此部分同時履行抗辯，係於本件起訴後，即101年5月28日許再恩等11人對上訴人發函合法解除乙契約後，始行使者（見原審卷一第136頁），自無從解免其應負遲延給付價金之責任（最高法院88年度台上字第2792號判決意旨參照）。上訴人此部分關於同時履行抗辯之主張，自無可取。
⒉被上訴人抗辯受有系爭利息等損失，惟查：
⑴被上訴人合法解除乙契約後，不得再將契約解除後之利
息損失，作為審酌違約金是否過高之依據（最高法院95年度台上字第1831號判決意旨參照），則被上訴人解除契約前，即自上訴人未給付價金7,460萬元之翌日即101年5月25日起至被上訴人於101年5月29日解約之日止（共計5日），按週年利率5％計算之利息損失為5萬1,096元【計算式：7,460萬元×5％×5/365＝5萬1,096元】，得作為審酌違約金之依據。
⑵被上訴人雖辯稱許再恩等11人透過林詠琪與上訴人簽約
，支付林詠琪系爭仲介費，但其解約後，受有無益支出仲介費損失1,000萬元云云，並提出證人林詠琪證詞為證。證人林詠琪固證稱：伊擔任買賣系爭房地之賣方（指許再恩等11人）仲介，伊在本件買賣收了1,000萬元仲介費，是許再恩簽完甲契約後就匯款仲介費1,000萬元給伊，解約後，許再恩也沒有跟伊討回仲介費等語（見本院更一審卷二第289、291頁），然此與其在原審僅證稱有幫忙許再恩處理一些瑣碎的事情，並說明簽署甲契約、乙契約之過程（見原審卷一第223-231頁），但從未提及其為系爭房地買賣之仲介之內容有所出入，其於多年後另證稱其為系爭房地買賣之仲介，已有疑義。此外，證人林詠琪在本院證稱：其為訴外人即許再恩之子許正鴻之助理，上訴人透過林建吉來找許再恩，許再恩才交代伊處理系爭房地買賣之事情等語（見本院更一審卷二第291頁），及證人林建吉證稱：在上訴人和許再恩簽立甲契約之前，上訴人透過郭金生來找伊，說要買系爭房地，伊再去找許再恩，許再恩請林詠琦來跟伊協調等語（見原審卷一第232頁），足認上訴人已透過林建吉主動向許再恩表示購買系爭房地之意願，許再恩並無再需透過另1名仲介尋找買方之必要。雖林詠琪有處理系爭房地後續締約或過戶等文書作業，但林詠琪既係許正鴻之助理兼為許再恩處理事務，衡情本即領有一定薪資，則林詠琪處理系爭房地後續締約或過戶等文書作業，是否會額外收取仲介費1,000萬元，亦屬可疑。
況林詠琪於100年度、101年度毫無1,000萬元之所得收入（見本院更一審卷三第225-230頁之財政部北區國稅局110年11月30日北區國稅新店綜所字第1101217103號函暨所附上開年度申報書），亦難認林詠琪有因擔任仲介而領取仲介費1,000萬元。被上訴人復始終不能提出證據證明許再恩等11人有支付林詠琪仲介1,000萬元之支出金流資料。故被上訴人辯以許再恩等11人受有仲介費損失1,000萬元云云，並不可取。
⑶被上訴人另辯許再恩等11人受有轉售跌價損失1,600萬元
云云，惟查轉售跌價損失，係被上訴人於101年5月29日解除乙契約後所生之損害，並不在得斟酌違約金考量因素之列（最高法院95年度台上字第1831號判決意旨參照）。又臺北市建築師公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）結論：「十三：……㈠系爭房地於民國101年5月14日之不動產總值（市價）為：參億參仟肆佰肆拾萬柒仟柒佰陸拾陸元整【計算式：425,469,498×30％＋295,381,309×70％＝334,407,766】。㈡系爭房地於101年5月28日之不動產總值（市價）為：參億參仟伍佰陸拾玖萬伍仟柒佰壹拾伍元【計算式：429762,663×30％＋295,381,309×70％＝335,695,715】。」（見卷外之系爭鑑定報告第22頁），足見許再恩等11人於101年5月29日解除乙契約時，系爭房地不動產市價為3億3,569萬5,715元，高於簽約時101年5月14日之價金3億3,440萬7,766元，自難認許再恩等11人於101年5月29日解約時受有價金減少之損失。至被上訴人辯稱系爭房地為商用不動產，主要目的在於收益，租金多寡及投資報酬率會影響房地價值，系爭鑑定報告未以收益法為估價方式，自非可採云云，並提出臺北市仲介經紀商業同業公會101年3月16日北市房仲鵬字第101057號函、系爭鑑定報告會勘紀錄表、101年商用不動產投報率新聞、租賃契約書為證（見本院更一審卷二第437-454頁）。惟查系爭鑑定報告記載：「玖、鑑定分析與結果：……㈩基上，採用『不動產估價技術規則』〈比較法〉推估系爭房地於101年5月14日及101年5月28日之不動產總值市價如下：……茲依上表系爭一層總價2億4,720萬9,860元分析投資報酬率，被上訴人訴訟代理人於第一次會勘時當場提供99～102年間系爭一層租賃契約書（105.3.30之上證4），該契約書約定系爭一層全部每月租金34萬2,000元（未含10％租賃所得稅），另就該店每月未稅營業額超過壹仟萬元以上，就該超過部分加抽4％，作為甲方租金之一部分。準此，假設每月未稅營業額超過300萬元，則全年租金收入為595萬4,400元【計算式：（342,000×1.1＋3,000,000×4％）×12＝5,954,400】，其投資報酬率為2.4％，與雙北市租金投報率介於2～3％之市場行情尚無明顯落差。」（見卷外之系爭鑑定報告第19頁），可見系爭鑑定報告縱未採取收益法為估價方式，其所作成之鑑定意見已綜合考量系爭房地之租金多寡及投資報酬率等因素，自已符合被上訴人所提出之上開函文中「說明二：商用不動產租金多寡，會影響房地價值及出價。說明三：商用不動產租金投資報酬率會影響其他房地總值及購買意願」（見本院卷二第437頁）之情節，並無被上訴人指摘不當之處，是系爭鑑定報告已詳述價格形成之因素，並綜合考量其他建物與勘估標的間之差異，儘可能蒐集相關案例，並就該相關案例加以檢視，選擇最適當之標的作為比較法之參考基準，其所採取之鑑定方法並無不當。準此，被上訴人辯稱許再恩等11人受有轉售跌價損失1,600萬元云云，自不可取。
⒊審酌上訴人訂立甲契約後，即有遲延給付價金之情，重新
簽署乙契約後，仍未依限繳納價金，許再恩等11人始依約將上訴人已繳價金沒收等上訴人履約情形、違約原因、雙方聯繫處理過程以及被上訴人簽約前為順利簽約而支出相關人事等成本、影響許再恩等11人原預計之投資、計劃等狀況，再斟酌許再恩等11人受有解約前之利息損失5萬1,096元，上訴人在許再恩等11人解約前已繳交價金2,500萬元，其已就債務為一部履行，許再恩等11人因此受有相當孳息利益，復兼衡內政部公告編印，經行政院消費者保護委員會決議通過之預售屋買賣契約書範本（即本件101年5月29日解約時仍可適用之條文）、成屋買賣契約書範本（解約時適用版本、101年10月公告之新版本），其中關於違約之處罰規範：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之ˍ（最高不得超過百分之十五）計算之金額。……」（見本院104年度重上字第691號〈下稱前審〉卷一第146頁）；「賣方得解除契約並沒收已付價款充作違約金；惟所沒收之已付價款以不超過房地總價款百分之十五為限。……」（解約時適用版本見本院前審卷二第208頁反面、101年10月公告新版本見本院前審卷一第148頁），均規範違約金以不超過房地總價款之15％為上限之標準，本件違約金2,500萬元僅占總價款3億3,200萬元之7.53％【計算式：25,000,000÷332,000,000＝0.75，小數點第二位以下四捨五入，下同】，另兩造於101年5月14日簽定乙契約，許再恩等11人於101年5月28日解除乙契約，可見乙契約僅15日即因經解除而溯及失效，上訴人之違約期間極短，及後續相關處理過程、現今社會經濟狀況等一切情狀，認許再恩等11人沒收價金2,500萬元充作違約金，核屬過高，應酌減為2,000萬元為適當。
㈢被上訴人應返還逾收之違約金37萬4,483元：
次按違約金經法院核減後，就減少部分應依不當得利規定返還，與契約解除後之回復原狀義務，兩者之法律關係不同，其請求權個別存在，當事人行使解除權後，依民法第259條及第260條規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，亦即民法第259條乃不當得利之特別規定，僅適用於解除契約後之回復原狀義務，其範圍與一般不當得利不同，是以約定之違約金過高，經法院酌減之數額，應依一般不當得利規定請求返還（最高法院94年度台上字第1874號判決意旨參照）。本件經核減後，許再恩等11人就溢收部分500萬元【計算式：25,000,000－20,000,000＝5,000,000】，屬無法律上之原因而受有利益，致上訴人受損，而不當得利為可分之債，被上訴人基於繼承之法律關係，僅就許再恩就系爭房地應有部分比例負返還責任。又系爭鑑定報告認：「十一、基上，依成本法計算系爭房屋（即地下一層＋一層＋二層）於101年5月之重建成本扣減累積折舊額為2億715萬8,835元，計算表詳附件二十。土地成本（指許再恩等11人之土地持分部分）為8,822萬2,474元，計算表詳附件二十一。合計成本為2億9,538萬1,309元」（見卷外之系爭鑑定報告第21、113、114頁），則系爭房屋價值占系爭房地總價值10分之7【計算式：207,158,835元÷295,381,309元＝0.7】，系爭土地價值占系爭房地總價值10分之3【計算式：88,222,474元÷295,381,309元＝0.3】，許再恩就系爭房屋、系爭土地之應有部分分別為10分之1、10000分之189（見本院更一審卷一第277、
280、283、286頁之土地及建物登記謄本），則許再恩所獲不當得利金額為37萬8,350元【計算式：（5,000,000×7/10×1/10）＋（5,000,000×3/10×189/10000）＝378,350】。
㈣又乙契約第10條前段之違約金性質為懲罰性違約金，許再恩
等11人自得另請求上訴人賠償利息損失5萬1,096元，並以此債務主張抵銷抗辯（民法第334條參照），依上開系爭房地價值之比例計算後，許再恩個人得主張抵銷之利息損失為3,867元計算式：（51,096×7/10×1/10）＋（51,096×3/10×189/10000）＝3,867元，元以下四捨五入。至被上訴人所辯受有仲介費損失1,000萬元、轉售跌價損失1,600萬元云云，不足採信，已如上述，自不得就此主張抵銷。綜上，許再恩等11人原沒收之2,500萬元違約金應酌減為2,000萬元，許再恩依持分比例就其中業經酌減而不得沒收之37萬8,350元，自屬無法律上原因而受有利益，並致上訴人受有損害，其得以所受利息損失3,867元為抵銷抗辯，故上訴人得向許再恩請求返還37萬4,483元【計算式：378,350－3,867＝374,483】。又許再恩於102年2月8日過世後，其繼承人為被上訴人（見司促卷頁第56-59頁之許再恩除戶謄本、被上訴人戶籍謄本，原審卷一第12頁之民事紀錄科查詢表），是上訴人再備位依民法第252條規定、第179條規定以及繼承之法律關係，請求被上訴人應於繼承被繼承人許再恩之遺產範圍內連帶給付37萬4,483元本息範圍，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第252條、第179條規定及繼承之法律關係，再備位請求被上訴人應於繼承被繼承人許再恩之遺產範圍內連帶給付37萬4,483元，及自本案判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之再備位請求，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林俊廷法 官 楊惠如正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
書記官 張永中附表：
編號 金額 （新臺幣） 發票日（民國） 票號 備註（民國） 卷證所在 1 500萬元支票 101年3月13日 票號：CA0000000號 上訴人於101年3月13日交付，作為前約第一期款，已兌現。 見原審卷一76頁 2 1,000萬元支票 101年4月7日 票號：CA0000000號 上訴人於101年3月26日交付，作為前約第二期款。於101年4月9日提示存款不足而退票。 見原審卷一78至79頁 3 1,000萬元支票 101年4月30日 票號：PQ0000000號 上訴人於101年4月30日交付予林建吉後轉交予許再恩，已兌現。 見原審卷一81頁 4 1,000萬元支票 101年4月30日 票號：PQ0000000號 上訴人於101年4月30日交付予林建吉後轉交予許再恩，已兌現。 見原審卷一81頁 5 1,000萬元支票 101年5月5日 票號：BI0000000號 上訴人於101年4月30日交付予林建吉後轉交予許再恩。 見原審卷一82頁 於101年6月14日因提示期限經過撤銷付款委託而退票 。 見原審卷二79頁 6 2,230萬元支票 101年5月9日 票號：BI0000000號 上訴人於101年4月30日交付予林建吉後轉交予許再恩。 見原審卷一第82頁 於101年6月14日因提示期限經過撤銷付款委託而退票。 見原審卷二80頁