臺灣高等法院民事判決112年度重上字第124號上 訴 人即變更之訴被告 趙偉智訴 訟 代 理 人 蔡政憲律師被 上 訴 人即變更之訴原告 鄒聖堯訴 訟 代 理 人 蕭棋云律師（法扶律師）複 代 理 人 彭彥植律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國111年11月30日臺灣新北地方法院110年度重訴字第344號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於112年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。
本件被上訴人於原審先位依民法第259條第1款規定，訴請上訴人應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地（所有權應有部分5分之1），及其上同段0000建號即門牌號碼同區00路00巷00弄00號0樓房屋（下合稱系爭房地）移轉登記予被上訴人，備位依買賣契約之法律關係，請求上訴人給付剩餘價金新臺幣（下同）440萬元，嗣因系爭房地已移轉予訴外人楊蕙瑜而無從回復登記為被上訴人所有，變更依民法第226條第1項、第259條第6款之規定，聲明請求：上訴人應給付被上訴人1,128萬元，及自民國112年6月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，並撤回原審備位之請求（見本院卷第219頁），上訴人表示程序上無意見（見本院卷第220頁），應予准許；又被上訴人在第二審所為訴之變更既經准許，其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應專就新訴為裁判，並改列被上訴人為變更之訴原告，上訴人為變更之訴被告（以下依序簡稱原告、被告），合先敘明。
、原告主張：兩造於109年10月27日簽訂房屋買賣契約書（下稱系爭買賣契約）及協議書（下稱系爭協議書），約定由伊以996萬元之價金出售系爭房地予被告，被告應於同年12月10日前，就伊以系爭房地設定抵押權為擔保，向永豐商業銀行（下稱永豐商銀）、台北富邦銀行（下稱台北富邦）及合迪股份有限公司（下稱合迪公司）所借全部貸款（下稱原貸款）代償完畢，並塗銷上開抵押權登記（下稱原抵押登記），剩餘價金再用以抵付伊姐即訴外人鄒婉筠積欠被告之800萬元債務。詎被告於109年11月23日系爭房地移轉登記後，未於同年12月10日前代償原貸款及塗銷原抵押登記。經伊於110年4月12日定期催告被告履約，復於同月13日再催告被告於函到7日內履約，逾期未履約即解除契約，被告未依限履約，系爭買賣契約及系爭協議書均於110年4月22日解除，伊得請求被告回復原狀，惟因被告事後已於同年10月21日將系爭房地以1,128萬元出售予楊蕙瑜，並於同年11月30日完成移轉登記，爰依民法第226條第1項、第259條第6款之規定，擇一求為命被告應給付1,128萬元，及加計自112年6月6日起算法定遲延利息之判決。
、被告則以：鄒婉筠先前向伊陸續借款，經結算債務餘額為800萬元（下稱系爭欠款），鄒婉筠並簽發相同面額之支票號碼HP413501、發票日為109年3月2日之支票（下稱系爭支票）以擔保清償，經伊屆期提示系爭支票未獲承兌，兩造乃於109年10月27日簽訂系爭買賣契約，約由原告以996萬元價金將系爭房地售予被告，並於同日簽訂系爭協議書變更部分價金之給付方式，伊為原告代償原貸款及塗銷原抵押登記，至代償原貸款後之價金餘額則全部抵付系爭欠款，伊陸續為原告代償如附表所示之費用及債務，共計支出1,390萬9,695元。
否認兩造有以系爭買賣契約第3條約定伊負有必須於109年12月10日前為原告完成代償原貸款及塗銷原抵押登記之義務，原告以系爭解除函請求解除契約，並無理由等語，資為抗辯。
、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於109年10月27日簽訂系爭買賣契約、系爭協議書，並約定由原告以996萬元之價金將其所有系爭房地出售予被告。
㈡、系爭協議書約定系爭買賣契約之996萬元價金給付方式，由被告為原告清償原貸款，清償原貸款後之餘額則用以抵償原告之姐鄒婉筠所積欠被告之借款債務，餘額如有不足，被告亦不得再向鄒婉筠或原告求償。
㈢、原告於000年00月00日出具授權書（下稱系爭授權書）以授權鄒婉筠代理系爭房地之買賣、產權移轉等事宜。
㈣、原告以被告未依系爭買賣契約第3條約定代償原貸款及塗銷原抵押登記為由，於110年4月12日寄送存證信函（下稱系爭催告函）催告被告履行，被告於翌日（4月13日）收受。
㈤、原告以被告未依系爭催告函代償原貸款及塗銷原抵押登記，於110年4月13日寄送存證信函（下稱系爭解除函）限期被告應於7日內為給付，逾期未付即解除契約，不另通知，被告並於110年4月14日收受。
㈥、被告於109年11月11日至110年5月11日，代原告清償如附表所示之貸款、保險費、稅費（但不含其中之800萬元及被告因系爭買賣契約第7條所約定應由被告負擔部分）。
㈦、被告未於110年4月14日收受系爭解除函後7日內（即110年4月21日前），將原貸款全部代償完畢，亦未塗銷原抵押登記。
㈧、系爭房地嗣經被告於110年10月21日以1,128萬元出售予楊蕙瑜，並於同年11月30日完成移轉登記。
、原告主張被告違反系爭買賣契約第3條之約定，未於109年12月10日前將原貸款全部清償完畢及塗銷原抵押登記，為給付遲延，系爭買賣契約及系爭協議書業經其合法解除等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、被告不構成給付遲延：⒈按所謂給付遲延，係指債務人於應給付之期限，能給付而不
為給付而言。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定兩種情形，未定期限稱不定期債務，雖定有期限而其屆至之時期不確定則稱不確定期限債務。
⒉關於系爭房地買賣價金之給付，系爭買賣契約第3條付款約定
記載：「……。第3次交屋：⒈產權移轉登記完竣，貸款核撥日。⒉買方代償賣方以本約標的向永豐、台北富邦銀行、合迪股份有限公司所借貸款，並辦理原貸款抵押權塗銷。同時點交房屋。⒊後餘額以現金交付：（新臺幣貳佰貳拾萬元整於110年1月10日交付）、（新臺幣貳佰貳拾萬元整於109年12月10日交付）」等語（見原審卷第103頁），系爭協議書第5條則約定：「買賣價金為新臺幣玖佰玖拾陸萬元，除了買方代償永豐、台北富邦、合迪股份有限公司之貸款，價金餘額全部抵付欠款，欠款不足額清償部分，概與乙（按：指鄒婉筠）、丙（按：指原告）方無責，甲方（按：指被告）不得再以任何理由要求歸還不足額之欠款」等語（見原審卷第139頁）。綜合以觀，可知兩造於109年10月27日訂約時，係約定買賣價金996萬元，乃由被告以核撥貸款先代償原貸款及塗銷原抵押登記，買賣價金餘款再以系爭欠款抵付，就代償原貸款及塗銷原抵押登記，並未約明確定之期限。再者，證人李寶瑞（辦理系爭房地買賣及過戶之代書）於本院審理時具結證稱：系爭房地之買賣價金996萬元是兩造合意，當時因已可確定原告所積欠之原貸款債務金額約500多萬元，才會在系爭買賣契約第3條約定為兩個220萬元，目的是要把資金流程作出來，原告也同意由被告幫他還掉原貸款後，剩餘價金數額就用來清償鄒婉筠對被告的系爭欠款，所以系爭買賣契約書及系爭協議書都是當事人的真意。只是如果沒有金流，被告就難以再持系爭房地向銀行貸款，所以才無法在系爭買賣契約書內直接表明係賣方以債作價，而利用系爭協議書來另外註明。系爭買賣契約書及系爭協議書的內容都係伊預先擬定，伊在擬定書面文件前就有跟買賣雙方碰面並告知流程，於正式簽約當天雙方先簽系爭買賣契約書，再簽系爭協議書及原告授權由鄒婉筠處理出售系爭房地的授權書。簽名前伊有逐條解釋給當事人聽，當時雙方只有講好說等買方過完戶找到新的貸款，並且把原告的原貸款還清就好，並沒有講說必須要在特定日期前完成代償，實際上還沒過戶前，買方就開始幫賣方繳納貸款，賣方當時已經繳不起，快被拍賣了。系爭房地於買賣時抵押負擔太多，已經設定三胎，欠債500多萬元，加上系爭欠款800餘萬元，至少1,300餘萬元，以996萬元買賣價金抵付根本不夠。伊接手時就已經被很多家銀行拒絕申請貸款，最後才問到聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）同意放貸，一般來講，過戶後3週到1個月就能把原貸款轉到新銀行，但本件貸款辦了好幾個月才辦下來，就是因為被多家銀行拒絕等語（見本院卷第500至505頁），佐以被告於110年5月5日以系爭房地為聯邦銀行設定擔保債權總金額552萬元之最高限額抵押權登記，有被告提出列印時間為110年7月12日中午12時32分之土地及建物登記第一類謄本記載可稽（見原審卷第193至199頁），由上足見兩造就系爭房地買賣價金之給付，端視被告以系爭房地向銀行申請貸款獲准撥款後，始能代償原貸款及塗銷原抵押登記，並未明確約定被告代償原貸款及塗銷原抵押登記之期限。而系爭房地因設定負擔過多，貸款不易，致原本可能於移轉登記後之3週至1個月間即能以貸得新貸款清償原貸款，卻牽延數月至110年5月5日始辦理完成，則依前述兩造之約定，被告於110年5月5日獲准核貸前，自無為原告代償原貸款或塗銷原抵押登記之義務。準此，原告主張被告應於109年12月10日前將原貸款代償完畢及塗銷原抵押登記，為無可採。
⒊原告另主張：被告應代償原貸款及塗銷原抵押登記為定有期
限之債務，伊復於110年4月12日以系爭催告函再次請求被告給付，但被告均不理會，自屬給付遲延云云。惟查，於110年5月5日被告獲准核貸後，原告始得請求被告代償原貸款及塗銷原抵押權，有如前述，原告於110年4月12日以系爭催告函請求被告給付，均與民法第229條第1項或第2項前段規定不符，被告自無給付遲延可言。況且，本件被告於兩造訂約後之109年11月11日至110年5月11日此段期間內，已陸續清償如附表所示之原貸款，及原告另積欠勞保費、健保費、房屋稅、地價稅等費用（但不含其中之800萬元及因系爭買賣契約第7條所約定應由被告負擔之建物契稅、土地增值稅、印花稅、登記規費、火災保險費部分），為兩造所不爭執（見本院卷第477、479、509頁），且登記名義人積欠勞保費、健保費，其不動產經法院、法務部行政執行署囑託辦畢查封登記、假扣押登記、假處分登記、暫時處分、破產登記、清算登記，及國稅機關囑託辦畢禁止處分登記，依土地登記規則第136條、第141條第1項規定，應停止與其權利有關之新登記，此有新北市三重地政事務所112年6月14日新北重地登字第1125969523號函回覆本院可參（見本院卷第287頁），益見被告除代償原貸款外，尚就原告所積欠其他影響辦理系爭房地移轉登記之勞保、健保費用併為清償。又原抵押登記先後於110年4月7日（合迪公司部分）、同年5月5日（永豐商銀部分）、5月17日（台北富邦部分）全部塗銷完畢，亦有該地政事務所函附土地登記申請書及本院依職權調取之異動索引查詢資料在卷足憑（見本院卷第395至399、409至4
16、445至446頁），是原告主張被告於兩造訂約後從未為其代償或塗銷原抵押登記云云，顯非可採。
⒋從而，原告主張被告未於109年12月10日代償原貸款且塗銷原
抵押登記，且經其催告仍未給付，已構成給付遲延，為無可採。
㈡、原告主張解除系爭買賣契約及系爭協議書，為無理由：⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。故債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約（最高法院103年度台上字第2406號、 109年度台上字第1764號判決意旨參照）。
⒉查原告向被告寄達系爭催告函後，於110年4月13日再以系爭
解除函，定期催告被告代償原貸款並塗銷原抵押登記，並同時為逾期未履行即解除契約之意思表示。惟如前所述，被告不因系爭催告函而陷於給付遲延，且斯時原告尚不得請求被告給付，則原告以系爭解除函再催告被告，被告仍無給付義務，亦不負遲延責任。是原告主張已依民法第254條規定解除系爭買賣契約及系爭協議書，要無可採。
㈢、原告依民法第259條第6款或第226條第1項規定請求返還系爭房屋之價額，為無理由：
⒈按契約解除時，當事人之一方應返還之物有毀損、滅失，或
因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第6款定有明文；倘契約解除後，始發生不能返還之情形，則應適用關於給付不能之規定（最高法院89年台上字第539號判決意旨參照）。
⒉查本件原告主張系爭買賣契約及系爭協議書均已解除為無可
採，業經本院認定如前，則其依民法第259條第6款解除契約後回復原狀之規定，主張被告應償還解約後因系爭房地不能返還之價額，或依民法第226條第1項規定，主張被告於解約後不能返還系爭房地，應負損害賠償責任云云，均非有據。
、綜上所述，原告依民法第226條第1項、第259條第6款之規定，請求被告給付1,128萬元，及自112年6月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
民事第三庭
審判長法 官 劉又菁
法 官 吳素勤法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
書記官 蔡宜蓁