臺灣高等法院民事判決112年度重上字第127號上 訴 人 沈信明訴訟代理人 游雅鈴律師
謝文哲律師被 上訴人 龍寶興業股份有限公司法定代理人 邵明斌訴訟代理人 王和屏律師
朱雯彥律師上列當事人間請求確認塔位永久使用權存在事件，上訴人對於中華民國111年11月9日臺灣臺北地方法院110年度重訴字第1079號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於114年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。查上訴人於原審主張其為「○○○○福座納骨塔」（現更名為「○○福座寶塔」）如附件所示共533個塔位（下稱系爭塔位）之永久使用權人，聲明確認其就「○○○○福座納骨塔」之塔位有永久使用權存在；嗣因其於本院審理中，查悉系爭塔位業經被上訴人拆除完畢，故依同一基礎事實，改為請求給付不能之損害賠償，聲明變更為：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）756萬8,600元本息（見本院卷㈡第5頁），於法核無不合，雖被上訴人不同意其所為變更，仍應予准許。
二、又當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴，其在第一審原訴已因訴之准許變更而消滅，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審判決之上訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號判決先例意旨參照），準此，本院僅就上訴人變更後之新訴為裁判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊前因投資訴外人富家興建設有限公司（下稱富家興公司）「森林1號公園」建案（下稱系爭建案），及以訴外人橋鴻工程有限公司（下稱橋鴻公司）名義承攬該建案之水電工程，遭富家興公司積欠投資款360萬元及工程款1,238萬7,123元，經伊與其他廠商組成自救會，於民國103年
2、3月間與富家興公司簽訂協議書（下稱系爭協議書），富家興公司承諾於6個月內清償，同時提供620個「○○○○福座納骨塔」塔位之使用權權狀（下稱權狀）設定權利質權，約定如未能如期清償，即由自救會廠商自由處分上開權狀。嗣富家興公司逾期未償，該620個塔位之永久使用權依約移屬於自救會廠商，伊本於上開工程款債權1,238萬7,123元取得其中69個塔位永久使用權（詳如附件項次1至69）、以自救會代表人身分信託取得其中301個塔位永久使用權（詳如附件項次70至370）；另以伊對系爭建案之投資款債權360萬元、與富家興公司法定代理人林茗杏間就其他建案之工程款債權625萬8,334元、及向訴外人羅錫士、羅錫仁買受等原因，分別取得11個（原取得21個，現餘11個）、62個及90個（原取得100個，現餘90個，以上各詳如附件項次371至381、382至
443、444至533），共計533個即系爭塔位之永久使用權。詎被上訴人知悉系爭塔位之永久使用權業經富家興公司移轉予上訴人，類推買賣不破租賃之規定，應繼受該法律關係，竟於105年3月2日拍定取得「○○○○福座納骨塔」所有權後，將系爭塔位全數拆除，致伊不能使用系爭塔位而受有損害，爰以每位1萬4,200元計算，依民法第226條規定，於本院變更聲明請求：㈠被上訴人應給付756萬8,600元，及自113年6月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人未能證明其為系爭塔位之永久使用權人，其所提出之權狀上「持有人」、「品名」、「購買日期」、「位置」欄位內之印字，極易被人濫行印製，不能證明內容為真正，且即認屬實，該永久使用權狀僅係債權表彰，依債之相對性，負給付義務者乃富家興公司，伊未受讓或承擔富家興公司任何債權債務，事前亦無從知悉上訴人就系爭塔位有永久使用權存在，上訴人自不得對伊主張任何權利。上訴人依每個塔位1萬4,200元計算賠償金額，亦有不當，應以每個5,000元計算等語，資為抗辯。並聲明：㈠變更之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第96至97頁）：㈠訴外人金鼎山開發建設有限公司(下稱金鼎山公司)於94年間
於南投縣○○市○○○○段000地號土地上，興建建號為同段22號建物（門牌號碼為南投縣○○市○○○路00巷000號)，並於84年間經核准設置為「○○○寶塔」（後更名為「○○○福座納骨塔」，下與其坐落基地合稱系爭不動產），嗣富家興公司於100年11月15日買受系爭不動產，並更名為「○○○○福座納骨塔」接手經營。然富家興公司因積欠房屋稅款，遭法務部行政執行署彰化分署查封拍賣系爭不動產，由被上訴人於105年3月2日拍定取得系爭不動產之所有權，並將「○○○○福座納骨塔」更名為「○○福座寶塔」。
㈡上訴人目前持有系爭塔位之永久使用權狀，且原本內關於「富家興公司」之大小章為真。
㈢系爭塔位於上訴人提起本件訴訟前，即經被上訴人拆除完畢。
四、上訴人另主張其為系爭塔位之永久使用權人（或權利受託人），被上訴人知悉上情而受讓系爭不動產（含系爭塔位），應受其與被上訴人前手富家興公司間該債權契約之拘束，被上訴人將系爭塔位拆除，應依每個塔位1萬4,200元計算負給付不能損害賠償責任等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點即為：㈠上訴人是否已取得系爭塔位之永久使用權？㈡被上訴人應否承受上訴人與富家興公司間就系爭塔位所成立之永久使用權移轉契約效力之拘束？㈢如被上訴人應負給付不能賠償責任，數額若干?茲分述如下：
㈠附件項次70至370所示塔位（即上訴人主張自其他廠商受託取得）部分：
1.上訴人主張其係以系爭建案廠商自救會代表人身分，自其他廠商（詳如原審卷㈠第51頁所示）信託取得上列塔位之永久使用權等情，為被上訴人所否認。而上訴人不但未提出其他廠商曾將該等塔位之永久使用權信託予上訴人之證明，經本院多次曉諭後，仍明確表示無傳喚其他廠商到庭作證之必要（見本院卷㈡第8、100頁），甚且於其民事第二審上訴理由續四狀內記載倘認其無從代為訴訟，即就此部分主張撤回起訴，或由本院逕為當事人不適格之判決等語在卷（見同上卷第252頁），已見其前揭主張洵屬無據；且觀諸其於本院113年7月30日準備程序中當庭自陳：其也找不到這些廠商，當時大家都是受害者，但現在沒有這些人的聯絡方式，其為確認這些權狀是否有經濟價值，願意委任律師進行訴訟，然其他廠商並不願意配合等語(見同上卷第102頁)，及系爭協議書所載之620個塔位扣除部分廠商取走250個及其自行取走69個後，上開301個塔位始終未經自救會其他廠商前來取走等情，可知上開301個塔位迄未分配，歸屬尚有不明，上訴人亦無從與之聯絡，益徵上訴人提起本件訴訟前，並未與各該廠商達成信託合意而取得上列301個塔位之永久使用權甚明。
2.況按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係；信託以進行訴願或訴訟為主要目的者，無效。此觀信託法第1條、第5條第3款文義即明。本件上訴人自陳其他廠商信託塔位之目的，係為委由上訴人來保全權利等情（見本院卷㈡第99、164頁），即屬以訴訟為主要目的，依上規定，縱有信託契約存在，信託亦屬無效。是以，上訴人主張其因信託而取得上列塔位之永久使用權云云，自屬無據。
3.又上訴人既未能證明其為上列塔位之受託人，其請求被上訴人應就此部分塔位之滅失負給付不能賠償責任，即無理由，至其他廠商是否已依系爭協議書取得上列塔位之永久使用權，及能否請求被上訴人負給付不能責任等節，本院即毋庸審究，附此指明。
㈡附件項次1至69所示塔位(即上訴人主張自橋鴻公司受託取得)
部分：
1.上訴人主張富家興公司因積欠「橋鴻公司」工程款1,238萬7,123元，故依系爭協議書以620個塔位永久使用權設定權利質權，嗣橋鴻公司取得上列69個塔位之永久使用權，並信託由上訴人提起本件訴訟等情，業據本院當庭與上訴人確認無訛（見本院卷㈢第97頁），則依上所述，該以訴訟為主要目的之信託應屬無效，上訴人以自己名義提起此部分訴訟，已無理由。
2.且按靈骨塔位使用權，係一方取得使用他方提供之塔位放置靈骨之權利，他方並允為保管靈骨、提供祭祀勞務等服務，兼有租賃、寄託、僱傭之債權性質。就單純塔位使用權（不含靈骨塔所在之建物及土地）交易契約而言，因塔位只是整座靈骨塔之一定空間，該契約之交易標的為塔位之使用權，而非1個物。倘權利人持有之權狀所表彰之塔位使用權，僅為標的可得確定但實際並未特定之塔位使用權，亦即權利人依塔位永久使用權交易契約，所取得者係向義務人請求移轉塔位永久使用權之債權，屬選擇之債。於權利人未具體選擇塔位，並經義務人就特定塔位之使用權為移轉之準物權行為（不一定實際進塔或啓用，但須於靈骨塔管理人處為塔位登記或標示，使該塔位使用權釋出之情形，具備使第三人知悉之公示作用）前，難認權利人當然已取得該等塔位之永久使用權（最高法院113年度台上字第2332號判決意旨參照）。
本件依上訴人之主張，自救會廠商與富家興公司簽訂系爭協議書時，係約定由富家興公司提供620個塔位之權狀（各塔位位置及權狀號碼詳如原審卷㈠第57至63頁所載）作為其積欠各廠商及投資人之票款、工程款、後續工程款、保留款及工程投資款共計1億1,409萬7,985元之總擔保，如富家興公司未能於該協議書簽訂後6個月內清償上開債務，自救會廠商即得自由處分該等權狀（系爭協議書第1至8條文義參照，見原審卷㈠第53至54頁），然前述自救會並非一獨立權利主體，僅係各廠商之合併稱謂，且簽署系爭協議書時，當事人間並未約定各人可分得何一特定塔位，是以總額計算可取得620個塔位（見本院卷㈠第418頁）；證人即富家興公司之實際負責人周啟瑞亦於本院中證稱：當時是由上訴人去組合這些廠商，由他們自己協調如何分配這些塔位（指上開620個塔位）；至於廠商內部如何分配伊不清楚。富家興公司應該是將620個塔位的權狀交給上訴人由他去做分配等語（見本院卷㈡第507、508頁）。可知即使系爭協議書內容屬實，且自救會廠商已依該協議書取得上開620個塔位之永久使用權，亦係由自救會廠商之數人對富家興公司就該620個塔位永久使用權之同一債權，於廠商依其等內部約定實行分配前，並將分配結果通知富家興公司前，其等各自對富家興公司之權利，僅為標的可得確定（即上開620個塔位）但實際並未特定之塔位使用權，性質屬選擇之債。觀諸上訴人於起訴時原本主張其係本於系爭協議書由個人取得有記名之62個塔位等語（見原審卷㈠第13頁），至本院審理時，始變更其主張為69個即附件項次1至69所示塔位（見本院卷㈡第252頁），不僅塔位位置不同，數量亦有異，顯見上訴人前揭主張，並非依自救會廠商內部約定所為分配，而係上訴人臨訟依其主觀意願自行決定之結果，且上訴人又表明不願傳喚其他廠商以為有利之證明方法，業如前述，即難僅憑上訴人負責保管620個塔位權狀（包含附件項次1至69在內）之客觀事實，認上訴人已依內部約定方式具體選擇塔位，並將此通知富家興公司，而經富家興公司就特定塔位之使用權為移轉，及對外為公示，依上說明，上訴人主張其已取得附件項次1至69所示特定塔位之永久使用權，即屬無據。
3.況按實施查封後債務人就查封物所為移轉，設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。強制執行法第51條第2項定有明文。所謂「債權人」，解釋上應兼指聲請強制執行之債權人及拍定人而言（最高法院94年度台上字第1924號判決意旨參照）。查系爭塔位乃附合於南投縣○○市○○○○段00號建物（即○○○○福座納骨塔，下稱系爭建物），包含在系爭建物之內，系爭建物經臺灣南投地方法院民事執行處於102年6月25日為查封登記，被上訴人於105年2月17日拍定，同年3月2日發給權利移轉證書等情，分別有系爭建物之建物登記謄本及法務部行政執行署彰化分署不動產權利移轉證書可稽（見原審卷㈡第15頁、卷㈠第340頁），且為兩造所不爭執（前揭不爭執事項㈠），堪予認定。而關於系爭協議書之簽訂日期，無論係依上訴人於原審時主張為102年8月間或於本院審理時主張為103年2、3月間（分見原審卷㈠第436頁、本院卷㈡第75頁），均晚於系爭建物查封日期。則富家興公司縱有於系爭建物查封後，將上開620個塔位永久使用權設定權利質權予自救會廠商等人，並同意於6個月內未清償債務者，該620個塔位永久使用權即由自救會廠商自行處分之行為，依上說明，對於因拍賣領得系爭建物（包含該等塔位）所有權移轉證書之拍定人即被上訴人，亦不生效力。
4.是基上各節，上訴人主張其已自橋鴻公司受託取得附件項次1至69所示塔位之永久使用權等情，即無可取。其請求被上訴人應賠償該等塔位滅失之損害，為無理由。㈢附件項次371至381所示塔位（即上訴人主張以其個人360萬元投資款債權取得）部分：
1.按買賣契約僅有債之效力，基於債權相對性之原理，不得以之對抗契約以外之第三人。若基於保護國家社會整體經濟利益或其他公共利益，使債權具有對抗第三人之效力，至少須具備有使第三人知悉該債權關係存在之外觀公示方法，始具正當性。其外觀公示方法，例如顯而易徵之占有使用關係，或依一般慣行之公示方法為之，亦無不可。其判斷標準，應從具體案例所呈現之客觀事實表徵綜合判定之（最高法院112年度台上字第795號判決意旨參照）。本件上訴人主張其與富家興公司間就上列11個塔位之買賣契約，僅係使用權移轉之債權債務關係，其所主張取得者，僅為使用權並非所有權，依上說明，自須具備使第三人知悉該使用關係存在之外觀公示方法，始得類推適用民法第425條第1項規定，具有債權物權化之對抗第三人效力。
2.上訴人雖以上列11個塔位之權狀、塔位清冊、現場照片、拍賣公告及富家興公司103年5月28日聲明異議狀（下稱系爭異議狀）等物，主張其已取得上開11個特定塔位之占有，並為被上訴人投標購買時業已知悉云云。惟查：
⑴上開權狀及塔位清冊均為上訴人於本件110年12月10日起訴時
提出之證物，原先均在上訴人持有保管中，上訴人並自承前揭塔位清冊是由自救會與富家興公司共同製作，附在系爭協議書後面，並無對外公告，由自救會保管等情明確（見本院卷㈡第394頁），則無論上述文件之內容真偽，均非被上訴人於拍定系爭建物前所得查悉。
⑵依現場照片所示，僅見部分塔位及牌位張貼封條，但封條或
塔位、牌位外部均無標示使用權人姓名（見原審卷㈠第456至
465、466至476頁），上訴人復不否認其僅取得權狀，至被上訴人拆除系爭塔位前均無實際進塔使用，自外觀亦無法得知上開塔位已有人取得使用權之事實。
⑶臺灣南投地方法院103年8月13日、103年10月14日拍賣公告雖
均記載：「三、然22建號建物內之塔位、蓮位永久使用權，經富家興公司及其前手金鼎山股份有限公司（下稱金鼎山公司）多次出賣轉讓，受讓人亦有再轉賣之情形，目前設置、出售、未出售之數量即便現場管理之富世美公司亦無法掌握清楚，數量有所出入，就實際數量應買人請自行查證，數量如有增減，應買人、債權人、債務人等均不能請求增減價金。又富家興公司就1至3樓塔位、蓮位轉讓情形雖有具狀（即系爭異議狀）表明，然因數量繁多無法備載，欲承買者請於拍賣前自行聲請閱卷查明，並應注意殯葬管理條例相關規定。本件建物內之塔位、蓮位，因有委託經營管理、永久使用等關係，拍定後亦不點交。」等語（見原審卷㈠第109至110頁、本院卷㈠第79頁）；法務部行政執行署彰化分署105年1月20日拍賣公告另載明：「......經詢富世美公司現場經理亦稱1、2、3樓層已建置之塔位、蓮位使用權各有所屬，經命陳報占有使用狀況，縱管理經營之富世美公司、義務人富家興公司亦無法釐清實際之占有使用情形。」等情（見本院卷㈠第87頁），足認系爭建物1樓確有部分塔位之使用權已經富家興公司讓與予他人，且此應為被上訴人於投標前所知悉，惟參諸富家興公司於103年5月28日系爭異議狀所陳報內容，1樓塔位部分（其餘與本件爭議無涉），已出售予第三人者為蘇俔偉、羅錫士、沈信明、顏清通、王雅鈴、蔡曉楓等人共3,074個，另對照該狀後附一樓塔位明細表及1樓塔位權狀位置對照表，可知前揭已出售之塔位中，並不包括附件項次371至381所示之11個塔位（見原審卷㈠第505、511至541頁）。上訴人泛稱拍賣公告已載明該11個塔位業經讓與使用權予上訴人云云，要不足採。
⑷至證人周啟瑞固證稱：上訴人等廠商簽完系爭協議書後，就
去選位，他們當時還有在對應的塔位上貼上他們各自的名字，伊有親眼看過云云（見本院卷㈡第507頁），然查上訴人主張系爭協議書係於103年2、3月間某日簽署，證人周啟瑞則於102年8月23日即因案入臺中看守所羈押，接續服刑至104年8月19日釋放，有本院查詢之法院在監在押簡列表可稽（見本院卷㈡第517至518頁），可見證人周啟瑞有無實際簽署系爭協議書已屬可疑，遑論依該協議書之約定，廠商至少須於簽署後6個月後始有可能取得該620個塔位之永久使用權，自無可能於簽完協議書後即去選位，證人周啟瑞前揭證詞明顯不實，況依現場查封照片所示，本件於查封時未見塔位外部有任何標示，業如前述，即無從僅憑周啟瑞前揭說詞採為有利於上訴人之認定。
3.基上，該11個塔位既未經進塔使用，亦未在外標示使用權人名義，富家興公司或其委託現場管理之富世美公司具冊內容，亦均無明確記載該11個塔位有出售他人之紀錄，則僅憑上訴人事後提出之權狀及自製之塔位清冊，自難認被上訴人於買受系爭建物所有權前，即應知悉或可得而知該11個塔位之永久使用權業經富家興公司讓與上訴人。故依上說明，不論上訴人是否有自富家興公司取得該11個塔位之永久使用權，均因不具備足使第三人知悉該使用關係存在之外觀公示方法，而不得主張類推適用民法第425條第1項規定，以該使用權之債權關係，對抗嗣後取得該等塔位所有權之被上訴人。從而，被上訴人不負提供此部分塔位予上訴人使用之義務，上訴人請求被上訴人應負給付不能賠償責任，為無理由。
㈣附件項次382至443所示塔位（即上訴人主張本於其他建案之工程款債權取得之62個）部分：
按實施查封後債務人就查封物所為移轉，設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人及拍定人均不生效力，已如前述。查上訴人主張其本於與富家興公司法定代理人林茗杏間其他建案之工程款債權625萬8,334元，另取得上列62個塔位之永久使用權等情，固據提出權狀影本共62張為證（外放），惟查上開權狀所載之購買日期，全數為102年6月29日，業據本院逐一查核無誤，可知依上訴人之主張，其係在上開塔位經查封後始自債務人富家興公司取得該等塔位之使用權，依上說明，對被上訴人自不生效力。
㈤附件項次444至533所示塔位（即上訴人主張其自羅錫士、羅錫仁買受之90個）部分：
1.上訴人主張其已取得上列塔位之使用權一情，雖提出相應之權狀共90張為證（見原證7光碟內容），然查，上訴人主張其係以200萬元向羅錫士、羅錫仁買受100個塔位，出售其中10個後，剩餘90個即附件項次444至533所示云云，並未提出買賣契約，就價金之支付證明，亦僅以橋鴻公司玉山銀行龍井分行0000000000000號帳戶明細顯示，橋鴻公司於103年3月19日、同年6月3日曾分別匯出55萬元及140萬元為憑（見本院卷㈡第276、282頁），惟上開匯款之對象不明，被上訴人否認與羅錫士、羅錫仁有關，經闡明後，上訴人仍未提出其他證明或聲請調查證據以實其說；再觀諸上訴人自製之「沈信明100」塔位清冊，其中次序61至70所示10個塔位之備註一欄內有「蘇春綜（力大）」之簽名，及「楊美照」用印（見原審卷㈠第100頁），核與其所提出之自救會廠商名單中之力大室內裝修工程行蘇春綜相符（見同上卷第51頁），且依上訴人所製「自救會620」塔位清冊，力大室內裝修工程行蘇春綜亦有自系爭協議書所載之620個塔位中取走部分塔位（見同上卷第69頁），益徵上開100個塔位是否為上訴人個人出資購買，顯有可疑，難信為真實；另佐以周啟瑞前處理其前手金鼎山公司與訴外人新竹建築經理股份有限公司間塔位權狀轉換事宜時，因認在權狀上逐一印製塔位位置太麻煩，故同意訴外人許榮唐，如果有賣掉，進一個再印一個就好等情，業據周啟瑞於另案即本院臺中分院111年度重上字第157號民事事件中證述無訛，並經本院調取該案卷宗查明屬實（見外放影卷），由此可知，周啟瑞為便宜行事，確有交付空白權狀予債權人之前例，參諸周啟瑞於本件中證稱其亦有為解決富家興公司積欠上訴人等廠商之債務，而交付未記名之塔位權狀予上訴人作為擔保之情事（見本院卷㈡第508至509頁），則被上訴人以此質疑周啟瑞交付予上訴人之系爭塔位權狀為空白權狀，除富家興公司大小章外，其餘內容均得由上訴人自行套印等情，即非全然無據。則衡諸上訴人就買賣契約之締結、價金交付等重要事實之舉證要非困難，其卻捨此不為，僅一再以持有權狀之人，推定有此權利為其主張，實難認其舉證已達證明度之要求。上訴人雖另主張權狀表彰債權，並得自由轉讓，具有有價證券性質，故持有權狀者，即有權利，無須證明取得原因乙節，惟上訴人既不能證明其持有之權狀內容為真，則其主張持有權狀即有權利云云，即無可採，況按證券之定義，係表彰財產權，其權利之行使或移轉須占有或交付證券為要件，綜觀卷附權狀所載附註事項，並無類此意旨，上訴人復未能舉證證明其與富家興公司間有此約定，則該等權狀至多僅係債權證明文件，不具無因性。上訴人此部分主張，亦屬無據。
2.且如前所述，上訴人自羅錫士、羅錫仁所取得者為塔位使用權，基於債權相對性，原則上不得對抗取得系爭塔位所在建物所有權之被上訴人。如上訴人主張與富家興公司間就上開90個塔位使用權契約對被上訴人繼續存在，至少須具備富家興公司已依約將該特定塔位交付上訴人占有使用，或其他一般慣行之公示方法，使被上訴人知悉該債權關係存在外觀公示作用之要件。惟觀諸上訴人提出之權狀、塔位清冊、現場照片及拍賣公告等，均無從證明富家興公司已將上開90個塔位交付羅錫士、羅錫仁或上訴人占有使用之事實，理由同前所述（前開㈢⒉理由參照），至富家興公司出具之系爭異議狀內固載有已將1樓部分塔位出售予羅錫士等語，並附有其製作之羅錫士權狀位置對照表（見原審卷㈠第505、526至527頁），然並未提出買賣契約或其他已交付塔位之實據，拍賣公告亦同時載明：經詢富家興公司委託之現場管理人富世美公司，該公司對於1樓塔位之占有使用狀況亦無法釐清等旨，已如前述，足見上開內容無非為債務人富家興公司單方面之主張，並非其已依約將該特定塔位交付上訴人占有使用之證明，則縱使債務人有為上開異議，亦不能以此認定已具備一般慣行之公示方法，使被上訴人知悉該債權關係存在。
3.是以，上訴人雖持有上開90個塔位之權狀，惟未能證明取得之原因，及其前手確有轉讓將該等塔位之使用權之真意，自難認其為上開90個塔位之永久使用權人；縱已受讓，亦因欠缺占有或一般慣行之公示外觀，該債權不得對抗被上訴人。故上訴人請求被上訴人應就上開90個塔位負給付不能之損害賠償責任，即無理由。
五、綜上所述，上訴人於本院變更依民法第226條規定，請求被上訴人應給付756萬8,600元，及自113年6月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，本件變更之訴及假執行之聲請均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正法 官 吳若萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
書記官 林昀毅附件（出處為本院卷㈡第409至418頁）