臺灣高等法院民事判決112年度重上字第282號上 訴 人 游瑝旗
游宏恭游銘鈿共 同訴訟代理人 蔡富強律師被 上訴 人 游秀娥
游麗珠
游麗庭游福來游萬益共 同訴訟代理人 唐迪華律師被 上訴 人 祭祀公業法人臺北縣游光彩法定代理人 游林盛被 上訴 人 祭祀公業法人新北市游增養法定代理人 游益邦上二人共同訴訟代理人 林邦棟律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國112年1月30日臺灣新北地方法院111年度重訴字第80號第一審判決提起上訴，本院於112年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人游秀娥、游麗珠、游麗庭、游福來、游萬益等5人（下稱游秀娥等5人）現均為被上訴人祭祀公業法人臺北縣游光彩、祭祀公業法人新北市游增養（下分稱祭祀公業游光彩、祭祀公業游增養，合稱系爭二祭祀公業）登記之派下員。惟游秀娥等5人係游水火所生，依戶政機關留存之日治時期戶籍登記資料記載，游水火係派下員游阿健（十六世祖增養公下傳十七世祖七房七洲興公、下傳十八世游老貨、再傳十九世游阿健）收養之媳婦仔（童養媳，非養女）游芽之私生子（父不詳），且游阿健（昭和14年4月28日死亡）生前已收養養子游阿三（游阿三死亡再傳游能炷、游文次郎、游富雄、游銘鈿等4人，游瑝旗承繼游能炷〈已歿〉派下權、游宏恭承繼游文次郎〈已歿〉派下權），游芽並非派下員，亦無祭祀公業游光彩規約第2章第6條規定、祭祀公業游增養規約第4條規定，得認為或視同派下員之情形。況游芽於游阿健死亡前之昭和11年6月27日已回復生父姓而出嫁給呂有土，游阿健派下權應僅男系子孫游阿三（養子）有派下員資格得繼承派下權。退步言之，如認游水火與游阿
三、游能炷、游文次郎、游富雄、游瑤侽及游銘鈿等7人於民國（下未特別標明者同）72年1月23日簽立之派下權約定協議書有效（下稱系爭協議書），游水火僅承繼游老貨一房1/6派下權，則其就祭祀公業游增養之派下權為1/210，游秀娥等5人派下權房份應各為1/1050。且按同樣比例計算（祭祀公業游光彩派下權為祭祀公業游增養1/2），其對祭祀公業游光彩派下權房份亦各1/2100。爰聲明先位求為確認游秀娥等5人就系爭二祭祀公業派下權不存在；備位求為確認游秀娥等5人就祭祀公業游光彩、祭祀公業游增養之派下權房份比例依序各為1/2100、1/1050之判決。
二、游秀娥等5人則以：系爭二祭祀公業清朝時即已存在，初無規約，游芽於明治37年（民國前8年）6月9日由游阿健收養為媳婦仔，無頭對，大正3年（民國3年）10月16日招贅廖濱，游芽即為游阿健合法養女，且游水火出生後即入游阿健戶籍，續柄欄記載為「孫」，於游阿健死亡、游阿三繼任為戶長後仍同，游水火即為游阿健養孫，為系爭二祭祀公業有戶籍為據之男性子女，具承繼派下權之資格。系爭協議書之簽定亦表示承認游水火於祭祀公業游增養之派下員資格，管理人游任村並為見證人之一，雖經惡意漏載，已於98年9月18日造報列載游水火之會員，造冊公告無人異議；而游水火則始終均列為祭祀公業游光彩派下員，歷次會議亦均以游水火為派下員，通知其到場參加派下員大會，可知其確為系爭二祭祀公業派下員。系爭協議書「同意於祭祀公業游增養派下權益分派比例嗣後均按左列系統表分配絕無異議」、 「由子嗣分配支領之」，「游阿三之派下權由游水火、游能炷、游文次郎、游富雄、游瑤侽、游銘鈿等6人各分配1/6」等內容，可知游阿三簽立系爭協議書之真意係將其就祭祀公業游增養之派下權讓與同公業之派下游水火及將來得繼承派下之子孫游能炷等5人（游瑤侽斷嗣）。是游水火就祭祀公業游光彩派下權為1/140，游秀娥等5人平均繼承游水火每人得主張之派下權房份各為1/700。倘認游水火僅能依系爭協議書計算其於祭祀公業游增養派下權比例，其派下權為1/210，游秀娥等5人每人得主張之祭祀公業游增養派下權房份則各為1/1050。此讓與派下權之行為為當時習慣及規約所許，亦與祭祀公業游光彩無涉。祭祀公業游光彩、祭祀公業游增養分別於71年1月10日、73年5月6日另行訂定之規約，及97年7月1日公布施行之祭祀公業條例，自均不得變更、排除原已取得派下員資格者之派下權等語置辯。
三、系爭二祭祀公業另以：游水火分別符合祭祀公業游光彩於71年經備查之規約第6條、祭祀公業游增養於95年經備查之規約第4條規定，為伊派下員。伊雖未留存系爭協議書，惟游水火或其繼承人及游秀娥等5人所領取之祭祀金，確實與游能炷、游文次郎、游富雄及游銘鈿（含渠等之繼承人）共同領取，分配比例1比5即與系爭協議書相符，且游水火列為派下員，游阿三及游能炷等人均無異議，可認游水火確為派下員。游秀娥等5人就祭祀公業游光彩派下權房份應各1/700。
惟祭祀公業游增養祭祀金分配並未具體記載各派下員房份比例，而係以增養公之子嗣聯興公、溪興公、藏興公、載興公、步興公、雲興公及洲興公等7房各1/7比例進行分配，至各房派下員之房份比例則由各房管理人與該房派下員協調。洲興公七房之七派下分為游士起（番古）、游阿妹（士復）、游老貨（士倫）、游石吉（士祥）、游士享等5個系統。依現存99年祭祀金保管明細切結書記載，游水火派下房份應為士倫房（游老貨）1/6，依此比例計算，游秀娥等5人就祭祀公業游增養之派下權房份比例應各為1/1050等語，資為抗辯。
四、原審就備位之訴判決確認游秀娥等5人就祭祀公業游增養之派下權房份比例各為1/1050，駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈（先位聲明）確認游秀娥等5人就系爭二祭祀公業之派下權不存在。⒉（備位聲明）確認游秀娥等5人就祭祀公業游光彩派下權房份比例應各為1/2100。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、經查：游阿健為系爭二祭祀公業之派下員，上訴人與游秀娥等5人現依序以游阿健之子嗣游阿三、游芽後代子嗣登記為系爭二祭祀公業承繼游阿健之派下員（見原審卷一第17至22頁），上訴人爭執游芽、其子游水火為游阿健派下，游秀娥等5人是否亦為系爭二祭祀公業派下員之法律關係存否即有不明，影響上訴人派下房份比例，有受提起本件確認判決之法律上利益。系爭二祭祀公業自清朝即已存在，並於97年7月1日祭祀公業條例公布施行後，均辦理法人登記，有新北市政府民政局函文可參（見原審卷一第207至211頁）。祭祀公業游光彩依改制前臺北縣中和市公所80年7月18日80北縣中民字第34882號函補發（71年1月10日通過）備查之管理規約第2章第6條規定「本祭祀公業之派下員以光彩公有戶籍依據之直系男性子孫為限，惟各該房無男系子孫，而有收養養子者，或無收養養子而有女子無出嫁或招贅，其所生之子從游性者（養女同），或確係本公業之派下員，惟因戶籍資料欠詳而未列名者，經派下員大會2/3通過者，得認有派下權」、祭祀公業游增養以臺北縣中和市公所73年7月12日以73北縣中民字第31910號函備查之規約第4條規定「本祭祀公業之組織由增養公之直系男性子孫為主（以戶籍為據）…如無男系子孫、亦無收養養子而有女子，無出嫁或招贅，其所生之子從游姓者，視同之派下員」，有各該規約可憑（見原審卷一第23至34頁、第360至368頁），而該規約係事後所定，非原有規約等情，復為兩造所不爭（見本院卷第93頁），應堪認定。
六、本件之爭點厥為：游水火是否為系爭二祭祀公業派下員？若是，則游秀娥等5人應繼房份比例為何？茲論述如下：
㈠游水火為系爭二祭祀公業派下員：
⒈按臺灣在日治時期本省人間之親屬及繼承事項，不適用日本
親屬繼承之規定，而依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號判例意旨參照）。日治時期始於約西元1895元，即民國前17年（明治28年），本件游芽收養及繼承均發生於日治時期，系爭二祭祀公業並無規約約定，業如前述，其派下員身分有無之法律關係自應依當時臺灣之民事習慣認定之。
⒉次按臺灣民間之「媳婦仔」即童養媳之俗稱，係以將來擬婚
配養家特定或不特定男子為目的所成立之身分關係。此身分關係，除當事人有明確意思表示外，應解為本質上係自始與養家成立收養關係，惟以日後與養家男子成婚為該收養之解除條件。倘解除條件成就，收養效力消滅，若解除條件確定不成就，收養之效力則繼續存在，方足以保護媳婦仔，亦符民間習慣（最高法院99年度台上字第2011號判決意旨參照）。查：
⑴本件游芽（明治31年，民國前14年生）自6歲時即明治37年（
民國前8年）以「媳婦仔」身分居住在游阿健家中，由其撫育，且無頭對，未與游阿健之子結婚，而係於大正3年（民國3年）招贅廖濱，昭和11年（民國25年）與廖濱離婚，同年與呂有土結婚（參原審卷二第97頁時序表、卷一第221頁、第350至352頁游阿健、游芽手抄戶籍謄本），依前揭說明，解除條件已確定不成就，游芽與游阿健間之收養關係，不因其招贅或嫁娶而受影響，其收養關係應繼續存在。又養子從收養者之姓為收養關係成立後之效果，並非收養關係成立之要件，收養關係存續中，養子在實際上冠以本姓，其收養關係在法律上亦非當然因而終止（最高法院33年上字第1180號判例意旨參照）。游芽於出嫁呂有土時雖回復其本姓、嗣隨入籍夫家並冠呂姓（見原審卷一第350至352頁），依上說明，其收養關係並非當然終止。至游芽依「媳婦仔」所發生之收養關係，初以「養子緣組」入籍，父母欄即登記為本家父母，未曾變更登記為養女、養父游阿健，而於出嫁後父母登記欄仍沿用原有登記「父：范清、母：范英」即非無由，尚無從以此戶籍登記推認游芽與游阿健終止收養關係。
⑵又游水火戶籍上登記為游芽私生子，並與游阿健、游阿三設
於同戶，而登記為游阿健之孫，游阿健死亡後，游阿三相續為戶主，游水火仍續柄為甥等情，有游阿健、游阿三手抄戶籍謄本足佐（見原審卷一第221、225頁、卷二第59、61頁）；而祭祀公業游光彩71年1月10日經全體派下員大會修正通過之規約，游阿三、游水火於同表中列為派下員，並各自蓋章於其上（見原審卷一第367頁）；游阿三、游水火、游能炷、游文次郎、游富雄、游銘鈿等人於72年1月23日簽立之系爭協議書載明：同意於祭祀公業游增養派下權益分派比例嗣後均按左列系統表（即「游阿三（放棄派下權由子嗣分配支領之）-游水火、游能炷、游文次郎、游富雄、游瑤侽、游銘鈿（各1/6）」（游能柱以次5人為游阿三之子，惟游瑤侽未簽名）分配絕無異議等語（見原審卷一第319頁），及於99年簽立祭祀費用保管切結書、領取歷年祭祀金時，游阿三子嗣與游水火，或游水火之子嗣共同簽名於名冊上（見原審卷二第115至135頁），游阿三及其家族成員對於游水火及其繼承人均有以派下員身分參與祭祀公業，知之甚詳而未有異議。是游水火自幼與游阿健、游阿三共同生活，並於游阿健死亡後有參與祭祀之事實，於游阿健生前及游阿三家族成員均未否認游水火為游阿健養孫關係及權利，與以其為養孫祭祀祖先、傳承香火之初衷目的無違，堪認游阿健與游水火間有養祖孫之關係存在，並得為祭祀公業之派下員。
⑶上訴人主張游芽與游阿健間因游芽結婚而義絕、視同合意終
止等，其收養關係已終止云云（見原審卷二第16、86頁、本院卷第157頁），未舉證以實其說，並無可採。
⒊又按祭祀公業條例第4條第1項後段規定：「本條例施行前已
存在之祭祀公業，…無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」暨同條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。上開祭祀公業設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，均得檢具其設立人直系卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務，但原派下員已實現之權利義務關係不受影響，憲法法庭112年1月13日112年憲判字第1號判決（下稱系爭憲法判決）主文意旨參照。其解釋效力涵攝範圍自及於祭祀公業條例施行前日治時期，祭祀公業無規約或規約規定，而依臺灣之民事習慣在內（無涉法律不溯及既往原則，系爭憲法判決理由意旨參照）。上訴人抗辯：游阿健昭和14年（民國28年）死亡時，依臺灣民事習慣女子原則上無繼承權，且游阿健已於大正2年（民國2年）收養游阿三為養子（螟蛉子），游芽並不符合無男子繼承而招婿未出嫁之特殊情形，自無從繼承派下權云云，牴觸系爭憲法判決之意旨（憲法訴訟法第53條第1項規定參照），殊無可取。
⒋再按派下權之繼承，因派下員死亡而開始，則繼承人是否因
繼承而取得派下權，當以派下員死亡發生繼承事實之時點定之。游阿健於昭和14年死亡時，並無證據證明游芽與游阿健已終止收養關係，游水火為游阿健之養孫，依前揭說明，游芽為游阿健養女，即得繼承取得派下權，嗣於民國61年死亡時，游水火再轉繼承取得派下權，其權利不因游芽出嫁，或游阿健已有養子游阿三而受限制。上訴人提起本件訴訟後，游阿健女系子孫游水火及其繼承人於系爭憲法判決前既已列為派下員，自不待其檢具證明為之，更對原派下員已實現之權利並不受影響，亦符合系爭憲法判決之意旨。上訴人抗辯：游水火為養孫，其於游阿健死亡時，不得代位繼承，並提出法務部（54）台函民字第452號函釋、內政部繼承登記法令補充規定等件云云（見本院卷第137、168頁），亦無可採。
⒌準此，游秀娥等5人係游水火所生，有戶籍謄本可證（見原審
卷一第185至193頁），於游水火死亡後繼承其派下權，上訴人主張游水火不得繼承游阿健派下員資格，先位訴請確認游秀娥等5人就系爭二祭祀公業派下權不存在，為無理由。
㈡游秀娥等5人就系爭二公業派下權房份比例如下：
⒈祭祀公業游光彩係由光顯公及光源公之子嗣共同設立，祭祀
公業游增養則由光源公子嗣游增養設立；游阿健（十六世祖增養公下傳十七世祖七房七洲興公、下傳十八世游老貨、再傳十九世游阿健）於祭祀公業游光彩之派下為1/70，其派下由游芽、游阿三各分為1/2，再由游秀娥等5人平均繼承其派下，各為1/700（計算式：1/70÷2÷5＝1/700）等情，有系爭二公業派下員系統表可參（見原審卷一第402至421頁、第560至572頁），兩造就此計算方式亦未爭執（見本院卷第92頁），應堪認定。
⒉按家族之分之曰「房」，「份」即份額，為應得之數。「房
份」合稱，即派下子孫對祭祀公業享受權利與負擔義務之比例與份額。於設立人各房間，係均分而平等（最高法院86年度台上字第554號判決意旨參照）。依臺灣民事習慣調查報告之記載，最初祭祀公業之派下權係絕對不得處分，惟在後代因公業以祭祀為目的之根本性質逐漸沖淡，而公業財產之收益（即私益）逐漸受重視，故於同一公業派下間可轉讓，因此原為潛在且不確定之派下權，逐漸變成顯在確定之派下權，而可以轉讓於同一公業之派下，其轉讓亦無須全體派下之同意（最高法院85年度台上字第1437號判決意旨參照）。
而查：
⑴祭祀公業游增養於73年7月12日規約第11條規定：「本祭祀公
業派下之間，得將其權利之全部或一部讓與（歸就）他人（其他之派下員），但不得讓與派下以外之人」（原審卷一第32頁），足見祭祀公業游增養之規約並未限制派下權一部之讓與。依游水火與游阿三、游能炷、游文次郎、游富雄、游瑤侽及游銘鈿等人於72年1月23日（已非日治時期）簽立之系爭協議書：「同意於祭祀公業游增養派下權業分派比例嗣後均按左列系統表分配絕無異議」、「游老貨-游阿健-游阿三由子嗣分配支領之-游水火、游能炷、游文次郎、游富雄、游瑤侽、游銘鈿（各1/6）」，管理人游任村並為在場見證人之一，嗣後游水火或其繼承人及游秀娥等5人所領取之祭祀金，確實與游能炷、游文次郎、游富雄及游銘鈿（含渠等繼承人）共同領取，分配比例1比5，與系爭協議書記載之相符，有系爭協議書及切結書、歷年派下員大會祭祀金領取名冊可佐（見原審卷一第319頁、卷二第115至135頁），堪認游阿三、游水火就游阿健之派下權，各就其房份比例協議為上開比例，祭祀公業游增養復依此比例分配祭祀金無訛。游水火為祭祀公業游增養之派下，業如前述，其將繼承取得游阿健之派下房份於前開比例範圍內一部讓與同屬派下員之游阿三（即原房份應與游阿三平分，各為1/2，經協議分配比例為1/6，是其所讓與之派下權計為1/3〈計算式：1/2-1/6＝1/3〉），並未因全部讓與而喪失派下員身分，且經祭祀公業游增養大會於決議歷年分配祭祀金時均同意，依其規定及前開說明，其讓與自屬有效。上訴人仍主張系爭協議書係游阿三將房份1/6讓與非派下員之游水火，而屬無效云云，自無可採。
⑵游水火簽立系爭協議書後，其就祭祀公業游增養部分，關於
取得游阿健派下權房份，經讓與前開房份後僅餘1/6，游秀娥等5人繼承游水火之派下權，自亦受此比例之限制。系爭二祭祀公業稱：祭祀公業游增養祭祀金分配並未具體記載各派下員房份比例，係以增養公之子嗣聯興公、溪興公、藏興公、載興公、步興公、雲興公及洲興公等7房各1/7比例進行分配，洲興公則分游士起（番古）、游阿妹（士復）、游老貨（士倫）、游石吉（士翔）、游士享5系統，而游老貨系統僅游阿健為其派下員等情，業據其提出切結書及歷年派下員大會祭祀金領取名冊為憑（見原審卷二第107至111頁、第115至135頁），且有該祭祀公業派下系統表可按（見原審卷一第640至648頁），堪予認定。是依前揭房份之說明，游秀娥等5人就祭祀公業游增養之房份比例應各為1/1050（計算式：1×1/7×1/5×1/6×1/5＝1/1050）。
⑶至游水火讓與游阿三之房份，於游阿三死亡時，其子如何分
配該房份，游瑤侽是否斷嗣而不得受分配，即非游水火所得審究，要不影響其讓與之效力。
⒊系爭二祭祀公業雖因設立人均有游增養之子嗣為其派下，派
下員於此範圍內固有重疊，惟究係個別獨立法人、各有祭祀之祖先、財產，歷年規約亦未規定兩者派下權有無之認定互相關聯（見原審卷一第39至105頁、第360至683頁）。系爭協議書既載明係就祭祀公業游增養派下權所為之分配，難認有併就祭祀公業游光彩派下權同為分配之意，自僅發生游水火讓與祭祀公業游增養派下房份之效力。上訴人主張游阿健就祭祀公業游光彩派下房份比例為祭祀公業游增養之一半（即祭祀公業游光彩尚有設立人光顯公派下），游秀娥等5人之派下房份即各為1/2100（計算式：1/1050÷2＝1/2100）云云，自屬無據。
⒋準此，游秀娥等5人就祭祀公業游光彩之派下房份各為1/700
，上訴人備位訴請確認游秀娥等5人此部分房份比例為1/2100，並無可採（至上訴人備位訴請確認游秀娥等5人就祭祀公業游增養之派下房份各為1/1050，業經原審判決上訴人勝訴，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍）。
七、綜上所述，上訴人先位請求確認游秀娥等5人就系爭二祭祀公業派下權不存在，及備位請求確認游秀娥等5人就祭祀公業游光彩之派下權房份比例應各為1/2100，均為無理由，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 翁儀齡法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
書記官 陳珮茹