臺灣高等法院民事判決112年度重上字第287號上 訴 人 陳富榿訴訟代理人 黃姝嫚律師
鍾凱勳律師被 上訴 人 許世昌上列當事人間請求確認抵押債權存在等事件，上訴人對於中華民國111年11月9日臺灣桃園地方法院110年度訴字第409號第一審判決提起上訴，本院於112年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
、原判決廢棄。
、確認上訴人對被上訴人所有坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍一萬分之三七五），及同段六六八建號房屋（權利範圍全部），於民國一○二年八月二十七日所設定普通抵押權所擔保之新臺幣參佰陸拾萬元債權存在。
、被上訴人在第一審之反訴駁回。
、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
、上訴人提起本訴主張：伊於民國102年8、9月間交付訴外人即被上訴人之前妻張嘉蘭之借款或為之代償債務金額計有：㈠102年8月15日、同年9月22、30日及不詳日期依序交付現金新臺幣（下同）20萬元、40萬元、10萬元、19萬5,000元；㈡同年9月12、13日以訴外人即伊友人前妻黃黛萱（原名黃子庭，下稱原名）之玉山銀行城東分行帳戶匯款至張嘉蘭所經營徠町有限公司（下稱徠町公司）帳戶各16萬5,000元、31萬5,000元；㈢借款時預扣利息22萬5,000元；㈣代償張嘉蘭積欠訴外人鍾明志債務140萬元；共計300萬元（下合稱系爭300萬元借款債權）。張嘉蘭於102年8月27日以當時為其所有桃園市○○區○○段000地號土地權利範圍10000分之375（下稱系爭土地）及同段668建號房屋（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地）為伊設定360萬元之第2順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），作為系爭300萬元借款債權本息及違約金之擔保。系爭房地事後以判決回復所有權為原因而移轉登記為被上訴人所有，惟系爭抵押權之效力不受影響。伊聲請拍賣抵押物，因被上訴人否認系爭300萬元借款債權存在，經法院裁定駁回，而有訴請確認系爭抵押權所擔保債權存在之必要，爰求為確認伊對被上訴人所有系爭房地有系爭抵押權所擔保之360萬元債權存在之判決。原審判決駁回上訴人之本訴，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠、原判決關於駁回本訴部分廢棄。㈡、確認上訴人對被上訴人所有系爭房地於102年8月27日設定之系爭抵押權所擔保之360萬元債權存在。
、被上訴人辯以：張嘉蘭雖以系爭房地設定系爭抵押權，但系爭抵押權所擔保之債權係上訴人與張嘉蘭通謀虛偽所為，應屬無效。且因上訴人與張嘉蘭間未於102年8月22日當日成立360萬元之消費借貸契約關係，系爭抵押權所擔保之債權亦不存在等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
、被上訴人提起反訴主張：系爭抵押權所擔保之系爭300萬元借款債權並不存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權登記已妨害伊就系爭房地之所有權行使，爰依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人將系爭抵押權登記塗銷之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
、上訴人則以：系爭抵押權所擔保之系爭300萬元借款債權確實存在，被上訴人不得請求塗銷設定登記等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠、原判決關於反訴部分廢棄。㈡、被上訴人在第一審之反訴駁回。
、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人與張嘉蘭原為夫妻，嗣於97年2月3日協議離婚，並於翌日（2月4日）辦畢離婚登記。
㈡、系爭房地於101年10月28日至104年2月22日期間登記為張嘉蘭所有，並經張嘉蘭於102年8月27日提供為上訴人設定系爭抵押權。
㈢、被上訴人前以終止借名登記後之法律關係，對張嘉蘭訴請移轉登記系爭房地，經本院以102年度上字第1257號判決被上訴人勝訴，於103年5月13日確定。系爭房地於104年2月13日經地政機關以「判決回復所有權」為登記原因，而移轉登記為被上訴人所有。
㈣、上訴人友人前妻黃子庭之玉山銀行帳戶於102年9月12日、9月13日分別匯款16萬5000元、31萬5000元至張嘉蘭所經營之徠町公司帳戶，並於9月25日再匯款140萬元至鍾明志帳戶。
㈤、被上訴人前以系爭抵押權登記涉及侵占及不實債權為由，向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）告發上訴人及張嘉蘭涉嫌偽造文書等罪嫌，經桃園地檢署檢察官偵查後，以104年度偵字第9653號為不起訴處分，被上訴人提起再議，經駁回確定。
㈥、上訴人執有張嘉蘭於104年6月25日所簽發面額為300萬元之本票（下稱系爭本票），並持向臺灣臺北地方法院聲請准為強制執行之裁定。
㈦、上訴人先後3次聲請對被上訴人拍賣系爭房地，惟因逾期未補正抵押權擔保證明文件，經原法院以107年度司拍字第689號、108年度司拍字第206號、109年度司拍字第62號裁定駁回其聲請。
、本訴部分：
㈠、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，為民事訴訟法第247條第1項所明定，是以確認訴訟，主張其有請求法院以確認判決解決紛爭之必要者，即有確認利益存在。查上訴人主張系爭抵押權因被上訴人否認有所擔保之債權存在，致伊向原法院聲請拍賣系爭房地均遭駁回（見本院卷第165頁），則系爭抵押權所擔保債權之存否不明確，將致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且此不安之狀態，得以對被上訴人之確認判決除去，堪認上訴人所提起之本訴有確認利益。
㈡、上訴人主張其於102年8、9月間因交付張嘉蘭借款或為之代償債務，而對張嘉蘭有系爭300萬元借款債權存在，並經張嘉蘭以系爭房地為其設定系爭抵押權且簽發系爭本票以為擔保等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按抵押權乃從屬於擔保債權之從權利，如從屬性過強，將無
法發揮抵押權之融資機能，因此抵押權實行時，有被擔保之債權存在，即為已足，惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院91年度台上字第1955號、104年度台上字第912號、111年度台上字第37號判決意旨參照）。又普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權（最高法院111年度台上字第37號判決意旨參照）。尤以消費借貸契約為要物契約，須有借款之交付始成立，惟為保護債權人之權益，一般交易實務上多係於借款債務人設定抵押權完成後債權人始會實際核撥借款，如所設定者為普通抵押權，僅因實際交付借款之日與設定抵押權時預定之撥款日不符，即逕認該債權非抵押權所擔保之債權，當與借貸雙方締約之真意不符。
⒉系爭抵押權所擔保之借款債權存在：
⑴被上訴人於本院審理時已不爭執系爭抵押權乃張嘉蘭為上訴
人所設定（見本院卷第165至166頁）。依卷附系爭抵押權設定契約書、土地及建物登記第一類謄本及異動索引查詢資料所載，系爭抵押權擔保債權及範圍係債權人（即上訴人）對債務人（張嘉蘭）於102年8月22日所立金錢消費借貸發生之債務，債權總金額為360萬元（見原審卷㈠第31、33、123、147頁、本院卷第153至157頁），是於上開金額及範圍內之金錢借貸債權，應為系爭抵押權擔保效力所及。關於系爭抵押權設定經過及所擔保債權之借款情形，經張嘉蘭（上訴人前妻）於偵查中陳稱：伊於102年6、7月間見廣告簡訊，經臺北市松江路星展代書事務所曾中達介紹，向金主即上訴人借款並為之設定系爭抵押權登記等語（見本院調閱桃園地檢署103年度他字第4592號卷〈下稱他字卷〉第78、80頁），參諸張嘉蘭於該案所提出之手寫借款書面說明記載：「支票部分：8/15_200,000元、9/12_165,000元、9/13_315,000元、9/22_400,000元（支票已取回）、9/30_100,000元（支票已取回）」、「償還前借款（代償房子設定第二順位）餘現金_欣欣開發建設有限公司_2/26_1,000,000元、6/18_400,000元」、「支付借款（星展）利息：225,000元」等語（見他字卷第94頁），核與徠町公司之玉山銀行存戶交易明細表及黃子庭玉山銀行帳戶102年9月12日、13日、25日之存摺內頁大致相符（見他字卷第97至98頁，本院卷第183至184頁），並有張嘉蘭與原第二順位抵押權人鍾明志間所簽訂之102年2月26日借款100萬元及同年6月18日借款40萬元之協議書可稽（見原審卷㈠第323至327頁），佐以證人楊翔鈞（時任星展代書事務所之業務主任）於偵查及本院具結證稱：張嘉蘭係經介紹來做系爭房地借貸，伊當時評估系爭房地之價值約600多萬元，其中二胎所設定金額為鍾明志之抵押債權各200萬元、50萬元，上訴人借用友人王慶隆配偶黃子庭之帳戶匯款，也有為張嘉蘭向鍾明志代償債務，代償後剩餘的借款就交給張嘉蘭，張嘉蘭實際借貸的金主就是上訴人等語（見他字卷第87至88頁、336至337頁），及證人黃子庭於本院具結證以：伊係受指示始以自己個人玉山銀行帳戶匯款至徠町公司等語（見本院卷第342頁）互核一致，復有楊翔鈞所提出查詢時間為000年0月00日下午2時33、34分、000年00月00日下午1時47分之地政電傳資訊服務查詢結果、改制前之桃園縣楊梅地政事務所103年12月24日楊地登字第1030016012號函附系爭房地異動索引、張嘉蘭設定抵押權予鍾明志及以清償為登記原因而塗銷鍾明志抵押權之土地登記申請書在卷可憑（見他字卷第87、90至93、114至186頁）。徵上各情，張嘉蘭於102年8、9月間，透過星展代書事務所業務主任楊翔鈞之居間，而向上訴人借得款項乙情，堪以認定。被上訴人抗辯上訴人與張嘉蘭互不相識，其等2人間應為通謀虛偽借貸云云，委無可採。
⑵關於張嘉蘭於102年8、9月間實際向上訴人所借得之款項金額
，綜據前開⑴之事證資料，足認上訴人所交付之借款金額及交付方法如下：①上訴人為張嘉蘭對原第二順位抵押權人鍾明志所代償之債務金額140萬元；②上訴人先後於102年8月15日、9月22日及30日交付現金各20萬元、40萬元、10萬元予張嘉蘭；③上訴人於同年9月12日、13日以黃子庭之玉山銀行帳戶匯款各16萬5,000元、31萬5,000元予張嘉蘭所經營之徠町公司帳戶，以上總計258萬元。上訴人雖主張：張嘉蘭已於偵查中已表示其係借款300萬元，並有簽發相同面額之系爭本票以為擔保，可見伊與張嘉蘭間之借款總額應為300萬元等語。惟自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年渝上字第1306號裁判先例意旨參照），上訴人於本院審理時自承預扣借款利息22萬5,000元未交付張嘉蘭（見本院卷第1
73、328至329頁），要難認屬於借款。另就所謂於不詳時日交付借款19萬5,000元部分，上訴人表示無其他匯款記錄可資證明（見本院卷第328至329頁），且依前揭張嘉蘭之手寫借款書面說明及偵查中所為之供述，未見張嘉蘭借款19萬5,000元相關情事，尚難僅憑張嘉蘭或楊翔鈞於偵查中泛稱「向上訴人借款300萬元」云云，遽認上訴人實際交付借款金額即為300萬元。上訴人此部分主張，尚無足採。至被上訴人雖抗辯：張嘉蘭有說她有把借到的錢拿去還給第二胎的抵押權人，但她所借得的錢只有100多萬元云云，並未舉證以實其說，要難採信。
⑶被上訴人另抗辯：系爭抵押權所擔保之債權僅上訴人與張嘉
蘭間之102年8月22日消費借貸債權360萬元，上訴人所主張借款債權均不在系爭抵押權擔保範圍內云云。惟系爭抵押權所擔保債權為上訴人與張嘉蘭於102年8月22日所立金錢消費借貸發生債務，債權總金額為360萬元，業如前⒉⑴所述，而依首揭說明，僅須所擔保債權為發生原因客觀存在之特定債權，不因實際交付借款之日與設定抵押權時約定借款日不符，即認該債權非抵押權所擔保之債權。經查，本件上訴人交付張嘉蘭或為張嘉蘭代償債務共計258萬元之借款，固非均發生於000年0月00日或之前，惟依證人楊翔鈞於本院審理時所證：當初約定要設定抵押時，就有先跟張嘉蘭講好，擔保債權金額就是張嘉蘭要借的300萬元全部，所以總額是確定的，並非只有102年8月22日當天的借款才受抵押擔保，先前也有講好要為張嘉蘭代償在外債務，而之所以沒有先去代償才辦抵押設定，就是因為金主也會怕萬一先清償後還是無法塗銷二胎，後續就沒有擔保之風險；張嘉蘭與上訴人間僅有本件抵押債權債務關係存在等語（見本院卷第340、341頁），且上訴人於設定系爭抵押權後所交付借款或代償債務，時間均係於設定後1個月內，由上足見上訴人與張嘉蘭預先約定系爭抵押權所擔保之借款總額以360萬元為限，上開258萬元之借款債權俱屬特定而為系爭抵押權擔保效力所及。被上訴人此部分所辯，要無足採。
⒊系爭抵押權所擔保之債權金額於實行時應為360萬元：
查系爭抵押權所擔保債權之清償期為103年8月21日，上訴人於同年00月間向原法院聲請拍賣當時登記於張嘉蘭名下之系爭房地，並經該院於同月30日以103年度司拍字第380號裁定予以准許，有系爭房地謄本、上開裁定及確定證明書在卷可稽（見原審卷㈠第39至41、43至45頁、原審卷㈡第34頁）。系爭房地嗣於104年2月13日以「判決回復所有權」為原因而移轉登記為被上訴人所有，上訴人持續於107至109年先後3次聲請原法院准予拍賣被上訴人名下所有之系爭房地等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取原法院107年度司拍字第689號、108年度司拍字第206號、109年度司拍字第62號卷核閱無誤，足見上訴人於清償期屆至後即已著手實行系爭抵押權（民法第873條規定參照）。依卷附系爭房地之土地建物登記謄本及抵押權設定契約所載，系爭抵押權所擔保之借款債權，其遲延利息係以每萬元依年息18%計算（見本院卷第153至156頁、原審卷㈠第33頁），是自張嘉蘭與上訴人所約定清償期103年8月21日之翌日起至112年10月31日本院言詞辯論終結時為止，張嘉蘭依上開約定所應清償之借款本金、遲延利息（不計違約金），已達684萬9,935元【①遲延利息計算式：2,580,000×18%×（9+71/365）＝4,269,935，元以下四捨五入；②本金、遲延利息之加總計算式：2,580,000＋4,269,935＝6,849,935】，已逾系爭抵押權登記所擔保之債權金額360萬元，且迄未獲清償，洵堪認定。
⒋綜據前述，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權存在，應可
採信。被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權已不存在云云，尚非足取。
、反訴部分：被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權乃上訴人與張嘉蘭通謀虛偽所為，且系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權登記等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，系爭抵押權所擔保之債權，並非上訴人與張嘉蘭通謀虛偽意思表示，應屬有效，業經認定如前述本訴部分，上訴人此部分主張要無足採。又系爭抵押權所擔保之借款債權仍屬存在，亦經本院認定如前，被上訴人負有繼續容忍系爭抵押權登記存在於系爭房地之義務，其依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，並非有據。
、綜上所述，上訴人起訴請求確認系爭抵押權所擔保之360萬元債權存在，為有理由，應予准許。被上訴人依民法第767條第1項中段規定，反訴請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，就本訴改判如主文第2項所示，反訴改判如主文第3項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日
民事第三庭
審判長法 官 劉又菁
法 官 吳素勤法 官 呂綺珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
書記官 蔡宜蓁