臺灣高等法院民事判決112年度重上字第203號上 訴 人 廖俞鑫訴訟代理人 曾郁榮律師被 上訴 人 衛生福利部樂生療養院法定代理人 王偉傑訴訟代理人 莊惟堯律師複 代理 人 李玉海律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國112年2月3日臺灣新北地方法院111年度重訴字第429號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於114年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人管理坐落新北市○○區○○段000地號土地內
，如附圖一（新北市新莊地政事務所民國113年5月8日土地複丈成果圖）所示編號502⑴土地（面積92.91平方公尺）有通行權存在。
被上訴人應容忍上訴人在前項通行權範圍內之土地上鋪設柏油(
或水泥)以供通行及埋設電線、水管、瓦斯管，且不得為妨礙上訴人通行之行為。
確認上訴人就被上訴人管理坐落新北市○○區○○段000○000地號土
地內，如附圖一所示編號493⑴土地（面積23.68平方公尺）、編號494⑴土地（面積0.68平方公尺）有通行權存在。
被上訴人應容忍上訴人在前項通行權範圍內之土地上鋪設柏油(
或水泥)以供通行及埋設電線、水管、瓦斯管，且不得為妨礙上訴人通行之行為。
被上訴人應將其所管理坐落新北市○○區○○段000○000地號土地內
，如附圖一所示編號502⑴土地內虛線及圓點部分所示之地上物及編號493⑴土地內虛線所示之地上物均拆除。
第一審、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔二
分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人之法定代理人於民國113年9月12日變更為王偉傑，新任法定代理人已具狀聲明承受訴訟（本院卷二第36、40-1頁），合於民事訴訟法第170條、第175條規定，應予准許。
二、按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者，對於否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由。又請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要（最高法院76年度第7次民事庭會議決議參照）。
本件上訴人主張其所有新北市○○區○○段000○000○000○000地號土地（下分稱時逕稱地號，合稱系爭4筆土地）為袋地，於原審訴請確認就國有由被上訴人管理之同段502地號土地（下逕稱地號）於原判決附圖編號502⑴部分(面積47.30平方公尺)內有通行權及管線設置權存在。原審駁回其請求。上訴人不服提起上訴，於本院審理中修正其主張通行至既成道路即新北市○○區○○路000巷道○○○○段000○000○000○000地號上，下稱746巷道）之具體方案，即行經同段502、499、498、
503、493、494、495地號（如本判決所附土地複丈成果圖中紅色實線範圍所示）而銜接至746巷道。被上訴人雖質疑上訴人應就通行方案所涉全部土地所有權人共同起訴始符當事人適格等情。經查，前述502、499、498、503、493、494地號均為國有土地，其中502、493、494地號均係由被上訴人管領，499、498、503地號均由新北市政府養護工程處(下稱新北養工處)管理，有土地登記資料足稽（本院卷一第178、461至465頁），495地號則屬於臺北市所有，由臺北市政府捷運工程局(下稱北捷工程局)管理，有土地登記謄本可憑（本院卷一第557頁）。上訴人主張新北養工處就499、498、503地號（重測前為新北市○○區○○○段○○○○段000000○000000○000000地號，本件因卷內所附文書常有以重測前地號表達之情，以下敘述提及重測前地號時，前述重測前段名均以「舊」字簡稱，例如：舊236-14、236-12、242-12地號）表示同意供公眾通行使用，北捷工程局亦同意提供494地號(舊242-3地號)等土地供公眾通行進出等情，並提出其申請通行後經新北市政府工務局（下稱新北工務局）於101年5月16日回函、北捷工程局於100年8月30日回函為證（本院卷一第555、559頁），是以上訴人主張新北養工處、北捷工程局就所管理之土地已明示同意供公眾通行乙事，堪認有據，則上訴人僅以否認通行權及管線設置權存在之被上訴人為被告而提起本件訴訟，無當事人不適格之虞。況且，上訴人於本院審理中具狀聲請對新北養工處、北捷工程局告知訴訟，兩機關均已受告知（本院卷二第17至23頁，未參加訴訟），堪認足以維護判決確定後之安定性（本院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第16號研討結果參照）。被上訴人屢質疑因前述兩機關是否同意通行及設置管線不明，通行方案範圍所涉土地應有合一確定必要，未就通行方案範圍內全部管理機關起訴即屬當事人不適格，而欠缺確認利益云云，此等質疑並無可採。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審聲明請求就被上訴人管理502地號如原判決附圖編號502⑴部分(面積47.30平方公尺)確認通行權及管線設置權存在，原審以非屬損害最少處所及方法為由駁回其訴，上訴人提起上訴後，修正就502地號主張通行權及管線設置權之範圍，並就493、494地號確認有通行權及管線設置權，暨請求將該通行範圍之地上物拆除（聲明詳後述「貳、一」所示），並表明於原審及上訴審均希望法院能斟酌以周圍地損害最小之處所及方法(並非僅限於聲明範圍)而作出准予通行及設置管線之裁判（本院卷二第203頁）。上訴人因就系爭4筆土地主張係袋地而訴請就被上訴人管理之鄰地通行及設置管線，由於被上訴人質疑上訴人僅主張通行502地號欠缺確認利益，上訴人為此表明銜接746巷道之完整通行範圍，就亦屬被上訴人管理之493、494地號追加請求，另因被上訴人於訴訟期間在上訴人主張之通行範圍內施設圍牆等物（詳後述），上訴人遂一併請求拆除地上物。本院審酌前揭修正後之聲明，關於就502地號如何通行及設置管線部分，係更正其法律上之陳述，於法自應准許；關於就493、494地號如何通行及設置管線部分、就前述通行範圍請求拆除地上物部分，均屬訴之追加，前開追加之訴與原訴所欲維護之訴訟上利益，實屬相同，請求基礎事實尚屬同一，揆諸上揭規定，前述追加亦應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊於民國100年5月27日以買賣為原因取得系爭4筆土地（舊292-93、292-96、292-98、292-100地號）所有權，被上訴人係502地號（舊242-1地號）國有土地之管理者。伊於101年7月23日與訴外人文傑建設股份有限公司（下稱文傑公司）就系爭4筆土地簽訂合建分售契約書，欲在其上興建房屋使用。因系爭4筆土地屬袋地，鄰近之公路為746巷道（坐落496地號），如欲聯絡至746巷道，必須通過被上訴人管理之502、493、494地號土地（通行範圍如附圖一2條紅色實線範圍內所示，即行經502、499、498、503、493、494、495地號，銜接至坐落496地號之746巷道），否則無法對外通行，亦無法設置水管、電線、瓦斯管，被上訴人拒絕同意，伊只能提起訴訟。新北養工處就管理之499、498、503地號與北捷工程局就管理之495地號，均曾函覆伊表示同意通行，嗣後亦已對兩機關告知訴訟，自無庸一併起訴。伊擬沿附圖一所示502地號右側（即民宅之左側）在寬度4公尺之範圍內通行，此寬度約莫僅能容納1輛小客車行駛，應無礙於被上訴人就文化景觀之維護及管理，實屬損害最少之處所及方法。被上訴人於本件訴訟期間在502、493、494地號設置圍籬及警衛室，土地上有圍籬及樹木導致伊無從通行（如附圖二），自有拆除必要。被上訴人以往曾同意伊通行並收受償金，嗣後竟拒絕伊通行，有違誠信且構成權利濫用。爰依民法第787條第1、2項、第786條第1項規定，請求確認伊就502、493、494地號土地〈如附圖一502(1)、493(1)、494(1)部分〉有通行權及管線設置權存在，且被上訴人應將地上物拆除及不得為設置障礙物或其他妨礙伊通行之行為等語（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並為追加）。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所管理502地號土地內如附圖一（新北市新莊地政事務所[下稱新莊地政所]收件日期113年4月24日莊土測字第95300號土地複丈成果圖）所示502(1)部分土地（面積92.91平方公尺）有通行權存在。㈢被上訴人應容忍上訴人在前項通行權範圍內之土地上鋪設柏油（或水泥）以供通行及埋設電線、水管、瓦斯管，且不得為妨礙上訴人通行之行為。另追加之訴聲明：㈠確認上訴人就被上訴人管理493、494地號土地內如附圖一所示493(1)部分土地（面積23.68平方公尺）、494(1)部分土地（面積0.68平方公尺）有通行權存在。㈡被上訴人應容忍上訴人在前項通行權範圍內之土地上鋪設柏油（或水泥）以供通行及埋設電線、水管、瓦斯管，且不得為妨礙上訴人通行之行為。㈢被上訴人應將其管理502、493、494地號土地內如附圖一所示502(1)、493(1)、494(1)部分土地其上虛線及圓點所示之地上物拆除。
二、被上訴人則以：上訴人通行方案範圍所涉土地應有合一確定必要，未就其餘管理機關起訴，乃當事人不適格，欠缺確認利益。502、493、494地號均屬伊之院區範圍，前經新北市政府公告為文化景觀暨歷史建築範圍，上訴人就前述土地如欲進行開發行為，須依文化資產保存法（下稱文資法）相關規定，先提請新北市政府古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群史蹟文化景觀審議會（下稱審議會）審查同意，伊無從逕予同意通行及設置管線。伊在502地號已有酌留供他人通行之道路（位於民宅旁），上訴人系爭4筆土地得使用前述通道通行，或改由514-2、527、526地號通行，上訴人所提通行方案，將使伊管理之502地號遭劃分為數區塊，會破壞園區整體景觀，自不符最小侵害原則。因502、493、494地號旁相鄰土地有惠生一舍、惠生二舍等古蹟建物坐落，伊就前述古蹟花費資金修繕，考量園區日後管理及維護，設置圍籬及警衛室以增加分界帶，此係111年間即已規劃設計，並非臨訟刻意所為。倘貿然拆除圍籬等物供上訴人作為道路使用，勢將會影響文化景觀之維護與管理，致生無法估算之危害，不應准許等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷二第201至203頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠上訴人於100年5月27日以買賣為原因登記為433、426、432、
511地號土地（依序為舊292-93、292-96、292-98、292-100地號土地，權利範圍均為全部）所有權人。系爭4筆土地之土地使用分區均屬住宅區，且均屬袋地。
㈡502、493、494地號（依序為舊242-1、236-9、242-3地號）土地之所有權人為中華民國，均由被上訴人管理中。
㈢上訴人於100年5月27日以買賣為原因登記取得512地號土地（
舊292-5地號土地）之權利範圍2分之1，與李俊民共有前述土地。上訴人並於102年7月4日，以無償供公眾通行使用為設定目的，在前述土地設定不動產役權（原審卷第288至292頁）。
㈣上訴人前於101年7月23日與文傑公司簽立合建分售契約書（
原審重司調字卷第37至40頁）。文傑公司以系爭4筆土地為建築基地欲新建集合住宅，向新北工務局申領取得109莊建字第00083號建造執照（原審卷第79至82頁）。上訴人與李俊民就512地號土地有提供土地使用權同意書予文傑公司（原審卷第278頁）。
㈤被上訴人曾於103年8月27日，同意文傑公司於103年8月12日
起至153年8月12日止在502地號土地上設置聯外排水側溝（原審重司調字卷第61頁）。上訴人已委由文傑公司繳納50萬2920元之償金予被上訴人（原審重司調字卷第60頁）。
㈥502、493、494地號土地為樂生療養院文化景觀暨歷史建築公告範圍。
㈦被上訴人於100年1月25日樂總字第1000000452號函表示「242
-1道路現況即為供公眾通行之用，故無限制使用狀況」，另於100年9月6日樂總字第1000004082號函表示「重申本院管有242-1道路現況目前即為供公眾通行之用，故無限制使用狀況」（原審重司調字卷第51、52頁）。
四、得心證之理由：兩造爭點為：㈠上訴人請求確認就502、493、494地號土地有袋地通行權及管線安裝權存在，有無理由？是否為侵害周圍地損害最小之處所及方法？被上訴人主張本件請求需先經新北市文化局依文資法第34條規定審查，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人將地上物拆除，及不得為設置障礙物或其他妨礙上訴人通行之行為，有無理由？茲析述如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項、第2項定有明文。前述規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。所謂必要範圍，應依社會通常觀念，就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍地最少之最適宜通路（最高法院109年度台上字第2474號判決意旨參照）。另按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。民法第786條第1項定有明文。立法理由謂：
利用土地，必須安設電線、水管、煤氣管或其他筒管者，得使用他人之土地，以全其利用。惟他人之地之利益，亦須保護，藉昭公允。
㈡系爭4筆土地對外通行及安設管線，應先行經512地號土地，再對外行經鄰地，以銜接746巷道：
⒈系爭4筆土地為袋地，土地使用分區均屬住宅區，此為兩造不
爭執。上訴人就系爭4筆土地與文傑公司進行合建，欲以系爭4筆土地作為建築基地興建集合住宅，文傑公司已領得建造執照，有建造執照足稽（原審卷第79至82頁）。上訴人主張系爭4筆土地最鄰近之公路為746巷道，746巷道坐落於496地號等情，被上訴人並未爭執（本院卷一第522頁），且原審法官會同兩造至現場勘驗時，地政人員當場指明：系爭4筆土地周遭可通行之既成道路僅鄰近之746巷道，746巷道係雙向道，位於496地號，前後延伸至489、493、442地號，502地號如欲到達746巷道，須經503、494、495、498、499地號，746巷道延伸往西係至442地號等情，有勘驗筆錄足憑（原審卷第372頁），與新北工務局111年9月6日回函所附由上訴人提送建造執照圖說內之746巷道位置（原審卷第218至222頁），及地籍圖套繪航照圖所示746巷道位置（原審卷第376頁），互核相符。又746巷道係雙向道、柏油路面、地面劃設交通標線，確屬供公眾使用之道路，有勘驗現場所攝之照片可查（本院卷一第444頁）。是以，系爭4筆土地最鄰近之公路為746巷道，746巷道坐落於496地號等情，確屬真實可採。系爭4筆土地屬袋地，欲作建築基地興建集合住宅，為能符合一般居住需求，對外聯絡至公路，自有通行周圍地地面銜接至746巷道之需要，且有經過周圍地地面下以埋設電線、水管、瓦斯管至746巷道之需要。
⒉系爭4筆土地由東向西大略以511、432、426、433地號依序坐
落排列，511地號之南側及432地號之東南側均與502地號接壤，511地號東側緊鄰512地號，512地號南側亦與502地號毗鄰等情，有地籍圖謄本可參（本院卷一第251頁、原審卷第294頁）。512地號重測前為舊292-5地號，舊292-5地號曾於93年間逕為分割出舊292-93地號、另於98年間逕為分割出舊292-98地號，舊292-93地號於96年間逕為分割出舊292-96地號，舊292-98地號於101年間逕為分割出舊292-100地號等情，有新莊地政所112年9月26日回函暨所附地籍異動索引可憑（本院卷一第249頁），顯示系爭4筆土地係從512地號分割而來。又上訴人與李俊民共有512地號，於102年7月4日以無償供公眾通行使用為目的在512地號設定不動產役權（不爭執事項㈢，另參原審卷第168至170頁），2人並出具土地使用權同意書予文傑公司，同意提供512地號施作排水設施及道路（原審卷第278頁）。從而，系爭4筆土地於對外聯絡746巷道時，首先應由512地號土地通行，方屬適法。上訴人於原審之原方案，係由432地號(此屬系爭4筆土地範圍)南側逕直穿越被上訴人管領之502地號(以銜接至503地號)，自無可取。上訴人於本院審理中已修正方案，改先經過512地號土地通行，然因512地號仍無法直接聯絡746巷道，是以仍應審酌如何從系爭4筆土地周圍地選擇出適宜之處所及方法，以達成可銜接746巷道之結果。
㈢關於適宜之通行方案：⒈查被上訴人管理之502地號係空地，有4棵樹木，東側有民宅(
門牌號碼新莊市○○路000巷00○0號)占用部分土地，被上訴人管理之二棟建物係坐落在442、505地號，未坐落於502地號，現場設有鐵絲網圍籬及木質圍籬，入口設有警衛室(警衛室前方為746巷道)，民宅與圍籬之間有些許通行空間等情，此經本院受命法官於準備程序會同兩造至現場勘驗，由地政人員指界在卷，有勘驗筆錄及現場照片可參（本院卷一第357至373頁、第433至445頁）。本院囑託新莊地政所就前述民宅（包含水塔）以滴水範圍為界測量投影至地面占用502地號之位置及面積，經新莊地政所於112年11月20日函覆土地複丈成果圖（本院卷一第377頁，民宅占用502地號面積為15.30平方公尺）；本院另囑託新莊地政所就前述圍籬、警衛室及4棵樹木均予測繪坐落位置，經新莊地政所於113年1月19日函覆如附圖二所示之土地複丈成果圖（本院卷一第451頁），可知前述圍籬(附圖二之紅實線)坐落於502、499、498、493地號，警衛室(附圖二之編號493⑴、494⑴區塊)坐落於4
93、494地號，502地號內4棵樹木則以圓點標註(附圖二之502⑴、502⑵、502⑶、502⑷)。上訴人修正後主張之通行方案，係從民宅邊緣(避開民宅占用處)以寬度4公尺為範圍，行經5
02、499、498、503、493、494、495地號，銜接至坐落496地號之746巷道。本院囑託新莊地政所就上訴人主張之通行方案，與前述已測繪民宅占用處、圍籬、警衛室及4棵樹木之複丈成果，均套繪於同一圖面，經新莊地政所於113年5月7日函覆如附圖一所示之土地複丈成果圖（本院卷一第529頁），其內由2條紅實線所圍起之「編號502⑴、499⑴、498⑴、503⑴、493⑴、494⑴、495⑴」區塊，即為上訴人所主張通行範圍（紅實線係此通行範圍之外緣），在編號502⑴之右側不規則虛線即為民宅占用處，圍籬以虛線標示，4棵樹木以圓點標示，警衛室以虛線方框標示；可知有部分圍籬及2棵樹木(亦即附圖二之圓點502⑴、502⑷)，係坐落在上訴人所主張通行範圍之內。
⒉上訴人前於100年間請求通行被上訴人管理之502地號(舊242-
1地號)，被上訴人於100年9月6日回函表示該地號現況即為供公眾通行用、無限制使用狀況。文傑公司曾於102年間申請設置聯外排水側溝，被上訴人於103年1月27日、103年3月26日回函表示：在不出具土地使用權同意書、不供指定建築線及不作為建築基地之前提下，願依民法相鄰關係(第773條至第800條之1)辦理，並要求繳納通行償金及出具切結書。
被上訴人復於103年8月5日回函表示償金一次計收50年、共應收取新臺幣（下同）50萬2920元，並敘明繳納方式，文傑公司於103年8月12日匯款50萬2920元至被上訴人指定帳戶，被上訴人於103年8月18日開立收據，且於103年8月27日回函表明文傑公司申請通行242-1地號，已繳納通行償金及切結書，經審核通過，准予通行時間為103年8月12日至153年8月12日等情，經上訴人提出函文各紙、匯款申請書、收據為證（原審重司調字卷第51至61頁），被上訴人均承認為真正。
上訴人陳稱：伊當時申請設置聯外排水設施(需施作在地面下)位置係在原審主張通行方案範圍內，伊已獲同意且支付償金，因被上訴人法定代理人嗣後變更為施玲娜，她質疑是否有圖利問題，不同意伊施作，伊才會提起本件訴訟，伊至今尚未施作等情，並提出斯時提送(經核定)之水土保持聯外排水計畫簽證書圖為證（本院卷二第268、275至335頁），被上訴人曾聲稱聯外排水設施已施作完畢云云，然本院質疑此設施預計經過之處所現仍有樹木存在，要求提出施作具體時間、相關照片等事證，被上訴人嗣後改稱尚未施作，償金亦未返還等情（本院卷二第369、398頁）。綜參上情，可知被上訴人就502地號以往係提供公眾通行，並未設有限制，就文傑公司申請通行、施作聯外排水設施乙事，已審核通過並收取償金，益徵被上訴人斯時針對系爭4筆土地以袋地為由申請通行502地號以求對外聯絡時，亦表示認同。
⒊查被上訴人管理之502、493、494地號，依序為舊242-1、舊2
36-9、舊242-3地號，有土地登記謄本足參（原審卷第143頁、本院卷ㄧ第353、354頁）。本院曾函詢新北市政府文化局（下稱新北文化局），敘明兩造間就502地號發生通行權及管線設置權爭議概況，依據文資法等法令規定能否准許與要求注意何等事項，該局函復：「新莊樂生療養院」係於98年9月7日公告為新北市文化景觀暨歷史建築，該建物群坐落土地地號於99年3月26日、100年2月18日公告，另列載文資法第34條全文，表示歷史建築相鄰土地倘有營建工程或開發行為，起造人或申請人，於工程計畫實施或建築執照申領前應將相關設計書圖送本局審查，否則依同法第106條第1項第4款罰處；復敘明502地號屬被上訴人管有，倘其相鄰鄰地之所有人欲興建新建物，有通行鄰地之必要，需請求通過502地號土地，仍應洽由被上訴人表示意見等情，有新北文化局112年10月2日回函暨所附公告全文可查（本院卷一第283至301頁）。前述公告中，雖列有舊242-1、舊236-9、舊242-3地號在內，然實際上均無古蹟建物坐落此3筆土地上，此由現場勘驗所攝照片即足查知。被上訴人提及之「惠生一舍」實係坐落在442地號、「惠生二舍」實係坐落在505(另含506、507)地號，此觀被上訴人所提「七星舍等20棟修復及再利用工程相關計畫圖說」即可明瞭（本院卷二第382頁），現場勘驗照片亦可看出2棟建物相對位置（本院卷一第365、369頁；從警衛室旁出入口進入，先經惠生一舍，再經惠生二舍）。上訴人主張方案所欲經過之502、493、494地號，雖屬於「新莊樂生療養院」廣大園區公告範圍，然3筆土地其上實無古蹟建物，且觀察前揭公告所附之園區全部建築群平面圖（本院卷一第291頁），可知上訴人主張依附圖一所示2條紅實線範圍對外通行及設置管線之方案，係沿園區最邊緣土地經過，並無穿越破壞全園區建築群完整性之情形（附圖一之505、504、442等地號往西延伸及往南延伸，為園區建築群坐落地帶）。⒋系爭4筆土地最鄰近公路為746巷道，從系爭4筆土地出發，經
過512地號後，倘依上訴人之主張，沿502地號東側、避開民宅占用處，依附圖一所示2條紅實線所標示之範圍，對外通行及設置管線，由於附圖一標示通行範圍之西側，已留有與被上訴人所管理古蹟建物間相當之距離，被上訴人仍能在該區間(指附圖一編號502⑵區塊等處)施設圍籬或分界帶，前述通行範圍，既不會穿越破壞被上訴人管理之全園區建築群完整性，又能達成使袋地足可發揮經濟效用，物盡其用，而促進社會整體利益之效果，觀察前述方案，已儘量採直線延伸而減少耗用土地面積，至於通行寬度，以系爭4筆土地之使用分區均屬住宅區、已規劃興建集合住宅之情狀（建造執照記載預計60戶並有設置停車位，原審卷第79頁），該處附近植被茂密、顯非繁華市區，日後居住者因上班、上學、購物、就醫等生活各項事由進出而有以汽車代步需求，應屬合理，上訴人方案寬度為4公尺，審酌現今一般小客車車身寬度約在2公尺上下、並酌留可供行人在側緣步行之空間，給予寬度4公尺為通行範圍，應屬適當。被上訴人雖抗辯已在圍籬外與民宅間酌留通道可供民眾通行，質疑上訴人可由該通道通行等情，然其所稱通道十分狹小，最窄處僅容一人通過，小客車顯然無法通行，此為勘驗現場時查知，有現場照片可佐（本院卷一第442頁），如此寬度顯然不足，無法使系爭4筆土地獲得正常利用，所辯自無可採。是以，上訴人主張如附圖一所示通行方案，就被上訴人所管理之502、493、494地號，請求在附圖一編號502⑴、493⑴、494⑴範圍內通行及設置管線，此方案已平衡兼顧各方利益，對於周圍地而言，應堪認為已屬損害最少之處所及方法。
⒌被上訴人另抗辯系爭4筆土地亦得改由514-2、527、526地號
通行云云，然查，勘驗現場時所見之民宅大約坐落在500、501地號上，比對複丈成果圖及現場照片亦可確認，兩造對此並不爭執（本院卷二第269頁），而746巷道坐落489、496、
493、442地號，倘依被上訴人所述由514-2、527、526地號通行，勢必還須通過497、495地號，方能銜接469地號，此方案因繞行而需用土地總面積更大，自無從認為係對周圍地損害最少之處所及方法。被上訴人另以502、493、494地號已公告為文化景觀暨歷史建築範圍，上訴人欲進行開發行為應先經新北文化局審查、由審議會審查同意等情置辯，質疑上訴人違反行政先行原則云云。然查，系爭4筆土地擬規劃為建築基地申領建造執照前已有函詢，新北文化局於104年1月29日、106年11月14日、109年2月7日函覆意見均未表示有影響園區發展之旨，有函文3份可稽（原審卷第336、340、342頁，新北工務局所發建造執照之加註明細資料亦載有前述函文字號），文傑公司申請設置聯外排水設施時亦曾由新北文化局開會審查評估而獲同意，有該局103年5月1日、同年7月18日函送之審查會議紀錄可查（原審卷第344至352頁），益徵上訴人並無置文資法相關規定不顧之情。觀諸新北文化局於111年8月31日函稱「…惟涉准許通行之行為權限，尚非本局權管」、112年10月2日函稱「…倘相鄰鄰地之所有人欲興建新建物，有通行鄰地必要之情形，需請求通過前述502地號土地，仍應洽被上訴人表示意見」（原審卷第209頁、本院卷一第284頁），更徵關於上訴人請求就被上訴人管領之502、493、494地號通行及設置管線一事，被上訴人本得自行表示意見，並無應先由其他行政機關審查同意之情。至於上訴人日後在施工前將施工書圖提送新北文化局由審議會審議，是否將會獲審議通過，僅屬上訴人與其他行政機關間另行解決之問題，核與被上訴人是否同意無涉。被上訴人此部分抗辯，自無可採。
㈣上訴人之主張，應屬可採：⒈本件係上訴人於109年2月26日領得建造執照，將五大管線圖
送請被上訴人同意，經被上訴人於109年12月22日函覆拒絕同意（原審重司調字卷第65頁），進而拒絕上訴人在原已獲審核通過處所施作聯外排水設施，上訴人遂於111年4月22日提起本件訴訟，被上訴人更於訴訟期間施作前述圍籬及警衛室，致502、493地號現況有圍籬存在等情，此觀原審至現場勘驗筆錄、本院至現場勘驗筆錄及現場照片（原審卷第372至373頁、本院卷一第359至373頁、第435至445頁），即足明瞭。被上訴人不否認前述圍籬及警衛室係在訴訟期間施作完工，抗辯因就惠生一舍、惠生二舍等古蹟花費資金修繕，考量園區日後管理及維護，設置圍籬及警衛室以增加分界帶，此係111年即已規劃設計，並非臨訟刻意所為等情，並提出新北文化局111年8月11日函暨「七星舍等20棟修復及再利用工程」變更設計審查會議紀錄、計畫圖說為證（本院卷二第371至389頁）。然前揭審查會議係111年8月2日開會，上訴人於111年4月22日早已起訴，更徵被上訴人確係在兩造涉訟期間仍執意辦理新建圍籬等事宜，且以前述圍籬將以往曾同意系爭4筆土地通行及施作聯外排水設施之範圍，予以阻絕進出及施作，參酌民法第148條第1、2項規定，實難認被上訴人行使其管理土地權利施設圍籬之際，係已考量鄰地因係袋地而有通行及設置管線需求事宜，被上訴人所為實與物盡其用之公共利益有悖，遑論被上訴人收取償金後卻拒絕上訴人(及文傑公司)通行，更足認被上訴人行使權利、履行義務係違反誠實及信用方法，要無可取，前述圍籬自無保護必要，且不應憑現場已設置前述圍籬之客觀事實，以圍籬係為園區管理及維護、不得遭破壞等理由，反推認定不能在被上訴人管理之502、493、494地號內通行及設置管線。
⒉上訴人主張如附圖一所示通行方案，就被上訴人管理502、49
3、494地號，請求在附圖一編號502⑴、493⑴、494⑴範圍內通行及設置管線，此方案已平衡兼顧各方利益，已屬損害最少之處所及方法，業經析述如前。上訴人請求就前述通行範圍內鋪設柏油(或水泥)，係在使人車在路面更易行走有助安全，應予准許。又前述通行範圍內，有圍牆及樹木存在，如不移除，已影響通行及設置地下管線，自有移除必要。從而，上訴人依民法第787條第1、2項、第786條第1項規定，請求以判決確認就附圖一所示502(1)部分土地（面積92.91平方公尺）、493(1)部分土地（面積23.68平方公尺）、494(1)部分土地（面積0.68平方公尺）有通行權存在，並請求命被上訴人應容忍上訴人在前述准通行範圍內之土地上鋪設柏油（或水泥）以供通行及埋設電線、水管、瓦斯管，且不得為妨礙上訴人通行之行為，均屬有據，應予准許。上訴人請求被上訴人應將附圖一所示502(1)、493(1)、494(1)部分土地(即有通行權範圍)其上虛線及圓點所示之地上物拆除，亦應准許，然依附圖一可知，502(1)土地範圍內有以虛線標示圍籬及以圓點標示樹木，493(1)土地範圍內有以虛線標示圍籬，至於494(1)土地範圍內並無虛線或圓點(並無圍籬或樹木)，為求精確（上訴人聲明用語未臻精確），爰於主文第六項分別敘明。
㈤末查，上訴人就被上訴人所管領之土地主張有通行權及管線
設置權，經本院認定為有理由，業如前述，依民法之規定，上訴人本應支付償金。本院受命法官於準備程序曾闡明請被上訴人斟酌就償金部分是否提起反訴（本院卷二第50、100至101頁），訴訟進行相當期間，業經被上訴人明示日後另行處理、不提起反訴（本院卷二第398頁）。是以，本院就應否支付償金及金額如何等事項，自毋庸審酌論斷。
五、綜上所述，上訴人依民法第787條第1、2項、第786條第1項規定，請求確認在被上訴人管理之502地號，如附圖一編號502(1)部分土地（面積92.91平方公尺）有通行權存在，請求准在前述通行權範圍內鋪設柏油(或水泥)以供通行及埋設水、電、瓦斯管線，暨判命被上訴人應予容忍且不得為妨礙通行之行為，係屬有據，應予准許。原審未向上訴人闡明，查明其真意是否僅在提起確認之訴而無意願提起形成之訴，或有欲請求法院終局解決紛爭為形成判決之意，逕認上訴人僅提起確認之訴，以上訴人在原審方案不符損害最小之處所及方法為由，而為不利上訴人之判決，自有未洽（最高法院114年度台上字第188號判決意旨參照）。上訴論旨修正通行方案，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，本院爰將原判決廢棄，改判如主文第二、三項所示。上訴人於本院審理中表明完整通行方案，追加請求確認在被上訴人管理之49
3、494地號，如附圖一編號493(1)部分土地（面積23.68平方公尺）、494(1)部分土地（面積0.68平方公尺）有通行權存在，請求准在前述通行權範圍內鋪設柏油(或水泥)以供通行及埋設水、電、瓦斯管線，暨判命被上訴人應予容忍且不得為妨礙通行之行為，以及請求被上訴人應將編號502(1)土地範圍內虛線及圓點標示之地上物、編號493(1)土地範圍內虛線標示之地上物均拆除，為有理由，亦應准許，爰判決如
主文第四、五、六項所示。
六、末按因共有物分割、經界或其他性質類似事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件為確認通行權存在等訴訟，法院應本於公平原則酌定損害最少之通行範圍，不受兩造聲明拘束，其性質類似於共有物分割、經界事件等形成訴訟。上訴人之請求雖於法有據，然被上訴人應訴係本於自身利益而不得不然，倘由其負擔全部訴訟費用，有欠公允，爰斟酌兩造於訴訟程序進行中互為之攻擊、防禦方法暨其必要性，就訴訟費用之負擔依職權酌定如主文第七項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳靜怡法 官 張婷妮正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
書記官 張英彥