臺灣高等法院民事判決112年度重上字第236號上 訴 人 沈德鈞訴訟代理人 巫宗翰律師被 上訴 人 詹文輔訴訟代理人 鄭詠芯律師上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國111年12月9日臺灣桃園地方法院111年度重訴字第21號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院於112年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍仟壹佰參拾參萬參仟參佰參拾參元，及其中新臺幣參仟參佰參拾參萬參仟參佰參拾參元自民國一一０年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）及第二審（除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹仟柒佰壹拾壹萬貳仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣伍仟壹佰參拾參萬參仟參佰參拾參元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按提起第二審上訴，雖應於上訴狀表明對於第一審判決不服之程度及應如何廢棄或變更之聲明，但其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，仍得擴張或變更之，此觀民事訴訟法第二審程序未設與第473條第1項相同之規定即明（最高法院96年度台抗字第155號裁定要旨參照）。本件上訴聲明原請求被上訴人給付上訴人新臺幣(下同)6,086萬6,666元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（本院卷一第13頁）。嗣於本院審理中，減縮請求給付之金額為5,133萬3,333元，及其中3,333萬3,333元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（本院卷一第208頁）。核屬減縮上訴聲明，被上訴人對減縮聲明沒有意見，核無不合，應予准許。
二、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。
上訴人主張補充民法第271條之適用或類推適用之法律關係以及請求權基礎包含兩造間約定就系爭借款之清償責任各為2/3、1/3等（本院卷一第295、536頁），核屬補充事實上或法律上之陳述，非訴之變更或追加，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國104年間合夥操盤投資土地、公司股份買賣等事業，而於104年2月13日向訴外人賴順鵬借款新臺幣（下同）1億元（下稱系爭借款），約定清償責任比例為被上訴人為1/3、伊為2/3，並共同簽立借款證（下稱系爭借款證）及共同簽發票面金額1億元（票號478566、發票日為104年2月13日、未載到期日）之本票一紙（下稱系爭本票）交付予賴順鵬以為借款之證明及擔保。嗣伊於107年至109年間陸續償還賴順鵬1億元本金，及支付每月180萬元利息，即為被上訴人代墊本金3,333萬3,333元及利息1,800萬元，共5,133萬3,333元，自得請求被上訴人返還。爰擇一適用或類推適用民法第678條第1項、第271條或依第179條規定、兩造間之約定，求為命：被上訴人應給付伊5,133萬3,333元，及其中3,333萬3,333元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、被上訴人則以：賴順鵬雖曾交付1億元予上訴人，然係基於投資訴外人歌林企業股份有限公司（下稱歌林公司）之資金，並無與上訴人間成立消費借貸之合意。而系爭借款證無利息約定，上訴人稱曾給付借款利息予賴順鵬，然賴順鵬又有多筆匯回紀錄，其稱伊應負擔1,800萬元利息，自屬無據。
又兩造間原合夥事業為借款2億元予訴外人曾國豐及胡朝枝（下稱曾國豐等2人），約定獲取利潤8,000萬元，伊已為合夥事業匯款2,000萬元予上訴人，上訴人所主張應給付之3,333萬3,333元自應扣除2,000萬元。且依上訴人主張之合夥比例，伊可分得之利潤為1,333萬元（8,000萬元×1/2×1/3)，伊得以之主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，減縮後之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5,133萬3,333元，及其中本金3,333萬3,333元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造於104年2月13日共同簽立系爭本票（原證1，桃司調卷第10之1頁）及系爭借款證（原證3，原審卷第19頁）交付賴順鵬，賴順鵬兌現104年2月13日簽發之1億元支票（原審卷第159至161頁）後，上訴人於107年至109年間陸續給付1億元予賴順鵬（原證4，原審卷第21至33頁），賴順鵬將系爭本票及借款證還給上訴人等事實，為兩造所不爭執（本院卷一第62頁），堪信為真實。
五、上訴人主張其代被上訴人清償系爭借款，被上訴人應負擔1/3比例，擇一適用或類推適用民法第678條第1項、第271條或依第179條規定、兩造間之約定，請求被上訴人給付本金3,333萬3,333元及利息1,800萬元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就兩造之爭點及法院之判斷，詳述如下：
㈠上訴人主張兩造共同向賴順鵬借款1億元，利息約定每月180
萬元，被上訴人應負擔1/3比例，是否可採？⒈上訴人主張兩造因合夥投資歌林公司土地開發，而向賴順鵬
借款1億元，於104年2月13日共同簽發系爭本票及借款證予賴順鵬為擔保，賴順鵬並將同日簽發之1億元支票兌現等事實，被上訴人雖否認兩造與賴順鵬間有消費借貸契約之合意，然於原審當庭具結稱：系爭本票及借款證是伊簽立，伊聽從上訴人安排，要向賴順鵬借款1億元，為了要籌措資金借給歌林公司才簽立等語（原審卷第200頁），且對於賴順鵬確有兌現1億元支票亦不爭執。而系爭借款證上明確記載：實收借款1億元，「借款人」為兩造親自簽名蓋指印，賴順鵬並依約交付1億元，足證兩造與賴順鵬間明文約定成立消費借貸契約關係。被上訴人雖引用證人賴順鵬於原審所證稱該筆1億元是投資歌林公司之資金，每月分紅180萬元云云，而否認有成立消費借貸之合意。然查，證人賴順鵬亦於原審明確證稱：兩造一起找伊，伊請他們在系爭借款證上簽名，錢是2個人要一起還伊，每個月分潤180萬元，也是兩造同意，104年2月13日直接開1,080萬元支票給伊，因當初說好6個月要還1億元。但是因歌林的土地買了40幾億元，所以兩造沒有錢先還我，伊就繼續拿分潤。1億元投資款上訴人已清償完畢，被上訴人沒有清償給伊。系爭本票及借款證都還給上訴人了，180萬元分潤都是上訴人開支票給伊，被上訴人沒有支付給伊等語（原審卷第144至148頁）。可知，賴順鵬雖將該筆1億元稱之為投資款，然亦證稱應由兩造於6個月後共同返還該筆1億元，並要求兩造簽立系爭本票及借款證，且證稱在未還款前，每月收取180萬元，是兩造都同意的。
佐以證人蔡佳穎於原審結證稱：104年間兩造有合夥投資購買歌林公司所有坐落新北市○○區○○路000地號等50筆土地，伊擔任會計，兩造共同向賴順鵬借款1億元即為投資購買土地之用，借款每月月息180萬元，是開立上訴人的支票支付，發票日104年8月13日之1,080元萬元支票（下稱系爭利息票）是一次給付6個月利息，每月180萬元支票都是伊開的，上訴人告知是要給付每月1.8分的利息，伊開立支票親手交給賴順鵬，伊有跟賴順鵬說是利息支票等語（原審卷第149至156頁），足見上訴人委由會計蔡佳穎開立每月180萬元之利息支票交付賴順鵬兌現，賴順鵬每月收取180萬元均為系爭借款月息1.8分之利息，而非投資之分潤。並參之上訴人清償1億元本金後，賴順鵬即將系爭本票及借款證返還上訴人等事實，可知，賴順鵬確實與兩造成立消費借貸關係，上訴人在還款前每月給付兩造同意之月息180萬元予賴順鵬，並非給付投資分潤款，且被上訴人亦應負清償責任，被上訴人亦曾於105年9月13日匯款180萬元予上訴人供支付當月應給付賴順鵬之利息，亦有上訴人提出帳戶存摺影本為證（本院卷一第203頁），被上訴人事後辯稱該筆款項是因為上訴人需要周轉云云，卻未提出任何證據供參，自難採信。該筆1億元款項如僅係賴順鵬之投資款，如何約定「還款期限」及在還款前每月應付固定之金額，又何需要求借款人簽立借款證及本票作為擔保。故賴順鵬縱然於原審證稱其支付之1億元為投資款，每月收取180萬元為分潤云云，並無足採。
至於系爭借款證上雖記載「利息：無」（原審卷第19頁），然利息之約定本非要式行為，借款人即兩造與貸與人即賴順鵬間確有每月180萬元利息之約定及收取之事實，已如前述，自不因系爭借款證上未記載而有影響。
⒉系爭借款為可分之債，就內部分擔比例部分，上訴人主張：
原本兩造與訴外人游忠鋼共同負擔投資款1億元，各1/3，而由3人共同簽立1億元本票（原審卷第245頁，下稱3人本票）、1,080萬元利息本票及借款憑證（本院卷一第129、131頁，以下分稱3人利息票、3人借款憑證），後因游忠鋼退出，不願意向賴順鵬借款，游忠鋼原來1/3部分由上訴人承受，故其負擔2/3，被上訴人仍是原約定之1/3，兩造始共同簽立系爭本票及借款證等情，並經證人游忠鋼於本院結證稱：簽立3人借款憑證的目的是要向賴順鵬借款1億元，3人各負責清償1/3，有約定利息是月息1.8分，3人利息票是伊簽名，後面伊退掉了，沒有參與借款，由上訴人承受伊之1/3，歌林投資案的操盤人是兩造等語相符（本院卷一第208至214頁），堪認上訴人主張原先兩造與游忠鋼共同向賴順鵬借款1億元，3人各分擔1/3，而由3人共同簽立3人本票、3人利息票及3人借款憑證，後游忠鋼退出，被上訴人始與上訴人再共同簽發系爭本票及簽立系爭借款證交付賴順鵬，惟被上訴人負擔清償之1/3比例不變等情屬實。依前開說明，可分債務人相互間之關係乃對內關係，應依兩造間之約定，則上訴人主張就系爭借款及利息，兩造約定被上訴人應分擔1/3清償責任，應堪採信。
㈡上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還本金3,333萬3,3
33元及利息1,800萬元，有無理由？⒈按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「非給付型之不當得利」中之「求償之不當得利」，指清償他人債務，使其免除債務而生的不當得利請求權。
⒉上訴人主張兩造共同向賴順鵬借款1億元，期限為6個月，每
月利息為180萬元，並約定兩造分擔清償債務比例為上訴人分擔2/3、被上訴人分擔1/3，惟被上訴人並無清償，已如前述，而係由上訴人在107年至109年間陸續清償全部本金1億元，被上訴人就此部分匯款之事實亦不爭執，上訴人對債權人清償之結果，超過其對內關係之分擔部分，則上訴人為被上訴人清償其對賴順鵬之借款債務3,333萬3,333元（1億元×1/3），使被上訴人免除該項債務而受有利益，致上訴人受有損害，從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性，應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。故上訴人依民法第179條前段規定，請求被上訴人返還3,333萬3,333元，自屬有據。
⒊就利息金額部分，上訴人主張於104年8月18日兌現系爭利息
票（6個月利息）及另一張180萬元利息票，並自104年9月起至000年00月間，按月以開立支票方式給付180萬元利息予賴順鵬，除105年9月13日利息是由被上訴人匯款支付，上訴人共支付32個月利息合計5,760萬元，被上訴人應返還1/3利息為1,920萬元，再扣除被上訴人代付120萬元利息（即105年9月13日代上訴人給付2/3利息），上訴人為被上訴人代償利息共1,800萬元等情，業據提出原證5明細表（原審卷第35頁，匯款金額1,080萬元及180萬元部分）、支票影本、帳戶存摺影本及明細表等為證（原審卷第39至71、75、79、81、85、91、99至107頁、原法院110年度桃司調第159號卷第12至43頁、本院卷一第125至127、161至201頁），堪信屬實。則上訴人為被上訴人清償其對賴順鵬之借款債務利息1,800萬元，使被上訴人免除該項債務而受有利益，致上訴人受有損害，並無法律上之原因，故上訴人依民法第179條前段規定，請求被上訴人返還1,800萬元，自屬有據。
⒋被上訴人辯稱上訴人與賴順鵬間有諸多資金回流情形，賴順
鵬匯與上訴人12筆合計1億6,114萬7,536元（本院卷一第286至288頁），更有多筆為當日匯出匯入同額款項云云。經查，被上訴人所稱12筆金額是以上訴人提出之聯邦銀行開立之000000000000號（下稱4567帳戶，原證2）存摺支出欄以手寫記載「賴董」或「賴 歌林」等註記內容之金額合計。其中前10筆金額，上訴人主張均是由其在聯邦銀行另開立之000000000000、000000000000號等帳戶匯入款項至帳戶內，供4567帳戶支付當月或次月應給付賴順鵬之借款利息，故在4567帳戶存摺註記有關「賴」之文字等情，並提出上開帳戶存摺封面及明細為證（本院卷一第125至126、161至201頁），堪信屬實。足認前10筆金額均是上訴人從自己不同帳戶內之金額轉入4567帳戶，均非賴順鵬之回流匯款，被上訴人此部分指摘，顯然有誤。另就第11筆106年1月3日8,000萬元及第12筆106年2月8日2,000萬元部分，上訴人則未否認（本院卷一第127頁），此部分參照賴順鵬於原審證稱：歌林土地伊又再投資1億元，與被上訴人無關，後面的1億元伊沒有任何分潤，包含後面投資的1億元，共2億元都已經還給伊了等語（原審卷148、148頁），故縱然賴順鵬後階段有再匯款合計1億元，實與系爭借款無關，並非被上訴人所辯稱給付利息後資金回流之情形，被上訴人前開所辯，實不可取。
⒌小結，上訴人依民法第179條前段規定及兩造之約定請求被上
訴人返還代償本金3,333萬3,333元及利息1,800萬元，合計為5,133萬3,333元，為有理由，應予准許。則上訴人另適用或類推適用民法第271條、第678條第1項規定為請求，即無庸審酌，附此敘明。
㈢被上訴人辯稱以其匯款2,000萬元及合夥事業之分潤、仲介費
用等主張抵銷，是否可採？⒈被上訴人辯稱兩造間原合夥事業為借款2億元予曾國豐等2人
，上訴人主張其應付之本金3,333萬3,333元應扣除其已匯款之2,000萬元。且依土地投資合夥契約書（原證6）約定合夥事業之分潤為8,000萬元，其可依比例分得1,333萬元，上訴人尚有5,000萬元之仲介費尚未分取，均得主張抵銷云云，並提出104年4月2日、21日各匯款1,000萬元之匯款憑證影本供參（本院卷一第119、121頁）。上訴人坦承有收到被上訴人匯款2,000萬元，然稱：本件向賴順鵬借款1億元，是為了出借款項予曾國豐等2人之前階段，曾國豐等2人並未清償，而是轉為買賣價金之第一期款；被上訴人所匯款2,000萬元，係針對後階段投資購買歌林公司土地之45億7,000萬元買賣價金之一部分，而報酬8,000萬元與仲介費5,000萬元合計1億3,000萬元，已在買賣價金47億元已抵銷，所以買賣價金才會變成45億7,000萬元等語。
⒉經查，本件歌林投資案分為二階段，前階段是指借款2億元予
曾國豐等2人，後階段則是投資購買歌林公司土地及股份等，此為兩造所自承（本院卷一第295頁），並有被上訴人提出之104年4月19日簽立之協議書及土地買賣契約書為證（被證2、3，原審卷第247至256頁）。審之被上訴人於原審具結稱出資2,000萬元是原證6之投資款等語（原審卷第202頁），始終未表示係以清償系爭借款之意思匯款2,000萬元予上訴人（本院卷一第244頁），且系爭借款係於104年2月13日由賴順鵬兌現支票，原約定6個月還款期限，兩造為出借2億元予曾國豐等2人，尚須向賴順鵬借款1億元，被上訴人在不到2個月內匯款上訴人2,000萬元，顯非為清償系爭借款。且參之104年4月19日簽立之土地買賣契約書價金為45億7,000萬元，與被上訴人於104年4月2日、21日各匯款1,000萬元之時間相近，故上訴人稱被上訴人匯款2,000萬元係為投資買賣價金之一部份等語，應堪採信，自無從扣抵上訴人代還之借款本金3,333萬3,333元。
⒊參照被上訴人於原審提出之被證2協議書所載（原審卷第247
至248頁），係由上訴人（甲方）、胡朝枝（乙方）、曾國豐（丙方）、訴外人隆億資產管理顧問有限公司（丁方）、歌林公司（戊方）及被上訴人（己方）共同簽立，第3、4、5條約定：「三、乙丙丁戊方同意依股東分潤協議書第5條約定，分配甲方8,000萬元整利潤。四、戊方同意支付甲己方仲介服務費5,000萬元整。五、甲戊方間就坐落新北市○○區○○段○00000地號等63筆土地（下稱買賣標的物）實際約定買賣價金為47億元整，其中45億7,000萬元之付款條件依甲戊方間所簽訂土地買賣契約書約定辦理，另1億3,000萬元各方同意於本協議簽訂同時以下列款項互相抵銷之：㈠本協議書第3條8,000萬元利潤。㈡本協議書第4條仲介服務費5,000萬元」，可知兩造均同意所謂8,000萬元利潤是分配給上訴人，被上訴人並無依比例分潤，且協議書已約定將8,000萬元利潤及5,000萬元仲介服務費抵銷土地買賣價金，故被證3之土地買賣契約書之買賣價金約定為45億7,000萬元（原審卷第249頁），足認並無被上訴人所稱可分得之利潤1,333萬元或仲介費得請求。上訴人前開主張核與兩造同意之協議書約定相符，故被上訴人辯稱得以分潤1,333萬元及仲介費為抵銷之抗辯，自無可取。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條前段規定及兩造間之約定，請求被上訴人給付5,133萬3,333元，及其中本金3,333萬3,333元自起訴狀繕本送達翌日即110年11月9日（原法院110年度桃司調第159號卷第47頁）起至清償日止，按週年利率5％計算利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
民事第二庭
審判長法 官 邱 琦
法 官 賴武志法 官 紀文惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
書記官 李昱蓁