臺灣高等法院民事判決112年度重上字第35號上 訴 人 唐卿娥訴訟代理人 黃慧萍律師複 代理人 歐陽芳安律師被 上訴人 台灣嘉品資產管理有限公司
設臺北市○○區○○○路0段000號00樓 之0法定代理人 張志宇訴訟代理人 蔡復吉律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國111年12月2日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第99號第一審判決提起上訴，本院於114年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人對上訴人借款債權新臺幣捌佰萬元，及自民國一一Ο年九月二十一日起至清償日止，按月息百分之二計算之利息，以及自民國一一Ο年九月二十一日起至清償日止，按借款本金百分之十計算或按借款本金每萬元每日支付新臺幣三十元計算之違約金債權均不存在。
確認被上訴人持有臺灣臺北地方法院一一Ο年度司票字第一六八三七號民事裁定所示上訴人為發票人，發票日民國一一Ο年六月十七日，票面金額新臺幣捌佰萬元之本票，對上訴人之本票債權暨其利息及違約金債權均不存在。被上訴人應將前開本票正本返還上訴人。
被上訴人不得持前項本票裁定為執行名義，對上訴人為強制執行。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地(權利範圍全部)及其上同段六十二建號建物(權利範圍全部)，經新北市中和地政事務所於民國一一Ο年六月十七日以北中地登字第一一六一五Ο號收件，於民國一一Ο年六月十八日登記、擔保債權總金額新臺幣壹仟陸佰萬元之最高限額抵押權（含流抵約定)之設定登記，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查上訴人主張伊與被上訴人間並無新臺幣（下同）800萬元借款（下稱系爭借款）本金、利息及違約金債權及伊於民國110年6月17日簽發票面金額800萬元之本票（下稱系爭本票）本金、利息及違約金債權存在，為被上訴人所否認，足認兩造間就系爭借款及本票之本金、利息暨違約金債權存否確有爭執，致上訴人之法律上地位有不安狀態存在，此不安狀態得以確認判決除去，揆諸前揭說明，上訴人提起本件訴訟有確認利益。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
上訴人於原審先位聲明：㈠確認被上訴人對上訴人之系爭借款債權暨其利息及違約金債權均不存在；㈡確認被上訴人持有原法院110年度司票字第16837號裁定（下稱系爭本票裁定）所示之系爭本票，對上訴人之本票債權暨其利息及違約金債權均不存在，被上訴人應將系爭本票正本返還上訴人；㈢被上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義，對上訴人為強制執行；㈣被上訴人應將新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部）及其上同段62建號建物（權利範圍全部）（合稱系爭不動產）於110年6月18日登記、擔保債權總金額1,600萬元之最高限額抵押權（含流抵約定）（下稱系爭抵押權）予以塗銷。備位聲明：㈠兩造間於110年6月17日所為借款契約之消費借貸法律行為應撤銷；㈡被上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義，對上訴人為強制執行；㈢兩造間就系爭抵押權設定之法律行為應予撤銷，被上訴人並應將系爭抵押權予以塗銷；㈣上訴人於110年6月17日所為簽發系爭本票之法律行為應予撤銷，被上訴人應將系爭本票返還上訴人。上訴人於本院就前開先位聲明第1項之利息、違約金債權，確認為自110年9月21日起至清償日止，按月息2％計算之利息債權，及自同上日起至清償日止，按借款本金10％計算或按借款本金每萬元每日支付30元計算之違約金債權（見本院卷三第120至121頁），核係補充或更正法律上之陳述，於法並無不合。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊於108年間遭訴外人周豈賢、江曉龍等詐騙集團成員，利用伊80年間投資持有之全安泰骨甕座使用期限將屆至，謊稱增購永久使用權、骨甕座及骨甕可提高轉售獲利機會，致伊陷於錯誤，陸續交付500餘萬元予詐騙集團成員。詐騙集團成員復於110年向伊謊稱，已有買家出價7,500萬元欲購買伊所有骨甕座及骨甕，惟伊須先繳付稅金800萬元始能完成交易，安排伊向被上訴人辦理不動產抵押借款。兩造於110年6月17日簽立伊向被上訴人借款800萬元之借款契約（下稱系爭借款契約），令伊簽發系爭本票，提供系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，再與訴外人即被上訴人實際負責人郭錦駩簽署信託契約。惟被上訴人並未交付借款予伊，系爭借款契約不成立，被上訴人持有系爭本票原因關係不存在，系爭抵押權無擔保債權發生之基礎關係，為概括最高限額抵押權，應屬無效。縱被上訴人有交付借款，系爭借款契約成立，上訴人簽署系爭借款契約、本票、抵押權設定等締約過程，已達成給付及對待給付間有重大失衡，違反金融交易對高齡人士所負有之保護義務，系爭借款契約（含該契約第2條第1項第4款流抵約定）、系爭抵押權設定契約（含流抵約定）、簽發系爭本票，均因違反公序良俗而無效。縱認未違反公序良俗，亦經伊於110年10月14日依民法第92條為撤銷。爰訴請確認兩造間系爭借款債權暨其利息及違約金債權、系爭本票債權暨其利息及違約金債權均不存在，並依民法第767條第1項中段、第179條規定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，返還系爭本票，依強制執行法第14條第2項規定，請求被上訴人不得持系爭本票裁定對伊為強制執行。倘認系爭借款契約成立有效，備位主張被上訴人利用伊年事已高，事理辨識能力不足，夥同詐騙集團成員共同對伊施以詐術，趁伊無經驗，營造時間急迫及借款之假象，令伊陷於錯誤簽立系爭借款契約、簽發系爭本票，設定系爭抵押權，爰依民法第74條第1項規定，撤銷系爭借款契約、系爭本票及設定系爭抵押權登記之法律行為，並依民法第767條第1項中段、第179條、強制執行法第14條第2項規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，返還系爭本票，不得持系爭本票裁定強制執行。
二、被上訴人則以：上訴人因資金需求而向伊借款，經伊審慎評估後，因系爭不動產價值高於借款本金800萬元，決定貸與上訴人800萬元。兩造於110年6月17日簽立系爭借款契約，同日即按撥款委託書交付51萬5,820元現金予上訴人，並經上訴人簽收無訛。嗣於同年6月21日開立票面金額650萬元及98萬4,180元之支票2紙（各以票面金額稱之，合稱系爭支票）交予上訴人，上訴人亦於系爭支票簽名背書，伊業已交付借款，故兩造間成立消費借貸關係。兩造於簽署系爭借款契約前，已透過訴外人林國仙告知上訴人借款條件、簽約流程等細節，訴外人陳紀堯及林國仙復於同年6月17日再次向上訴人確認借款之所有條件，上訴人始親自簽署系爭借款契約，並至新北市中和地政事務所辦理系爭抵押權設定，其對於地政事務所人員之發問能正常對答，具備一定程度之事理辨識能力，非處於急迫、輕率、無經驗之情況，上訴人自不得撤銷系爭借款契約、簽發系爭本票及設定系爭抵押權登記之法律行為等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：1.確認被上訴人對上訴人借款債權800萬元，及自110年9月21日起至清償日止，按月息2％計算之利息，以及自同上日起至清償日止，按借款本金10％計算或者按借款本金每萬元每日支付30元計算之違約金債權均不存在。2.確認被上訴人系爭本票裁定所示系爭本票，對上訴人之本票債權暨其利息及違約金債權均不存在；被上訴人應將系爭本票返還上訴人。3.被上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義，對上訴人為強制執行。4.被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲明：1.兩造間於110年6月17日所為借款契約書(兼借據)之消費借貸法律行為應予撤銷。
2.上訴人於110年6月17日簽發系爭本票之法律行為應予撤銷，被上訴人應將系爭本票返還上訴人。3.被上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義，對上訴人強制執行。4.兩造間就系爭抵押權設定之法律行為，應予撤銷。被上訴人應塗銷系爭抵押權之登記。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷三第41頁、卷一第8至9頁)：
(一)上訴人與被上訴人於110年6月17日簽署系爭借款契約。
(二)上訴人於110年6月17日簽發系爭本票，且為被上訴人所持有。
(三)系爭不動產於110年6月17日設定系爭抵押權，同日上訴人與郭錦駩簽署系爭不動產信託契約及辦理信託移轉登記。
(四)被上訴人執系爭本票裁定（即原法院110年度司票字第16837號裁定），向原法院民事執行處以110年度司執字第139165號為執行，上訴人於111年1月18日依非訟事件法第195條第3項，向原法院聲請停止強制執行程序，經原法院以111年度聲字第48號裁定裁准供擔保後，於本件判決確定前暫予停止執行。
(五)98萬4,180元支票是在訴外人劉君麒帳戶兌現，650萬元支票是在訴外人梵鼎興業有限公司（下稱梵鼎公司）帳戶兌現。
五、得心證之理由：
(一)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而成立生效，依舉證責任分配原則，應由貸與人就交付金錢或其代替物之事實負舉證責任。若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日經借用人親收足訖無訛者，固應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，惟借用人倘欲否認此主張，仍得舉反證推翻。利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。又票據為文義證券及無因證券，除別有證據，僅為票據之簽發、授受或轉讓，尚不足證明其原因事實。
(二)上訴人實際上並未取得被上訴人交付之借款800萬元。
1.被上訴人抗辯兩造於110年6月17日簽立系爭借款契約，上訴人簽發系爭本票，伊已交付現金51萬5,820元及系爭支票予上訴人，經上訴人背書後提示兌現，兩造間成立消費借貸契約等情，固據提出系爭借款契約、系爭本票、本票授權書、撥款委託書、現金簽收單、上訴人簽收系爭支票、中國信託商業銀行（下稱中信銀行）111年4月25日函附系爭支票為證（見臺灣新北地方法院110年度重訴字第658號卷〈下稱新北卷〉第67至73頁、原審卷第49至51、149、155、157頁）。上訴人自承系爭借款契約、系爭本票、本票授權書、撥款委託書、簽收單上簽名係伊所簽等語（見本院卷二第157頁）。
依民事訴訟法第358條規定，固應推定系爭借款契約、撥款委託書、簽收單為真正。
2.而兩造於110年6月17日簽立之系爭借款契約第1條第1項約定：「借款本金：新台幣（以下同）捌佰萬元整，甲方（即被上訴人）已給付予乙方（即上訴人），並經乙方收訖無訛。如甲乙雙方另簽有撥款委託書或撥款同意書，甲方應依撥款委託書或撥款同意書內之約定撥付」（見新北卷第67頁）。
同日簽立之撥款委託書記載簽收人同意收取所借款項之方式則係勾選收取現金51萬5,820元，及收取面額650萬元、98萬4,180元之支票；簽收單並記載上訴人確實收到現金51萬5,820元（見原審卷第49、50頁）。證人陳紀堯亦證稱：撥款委託書是簽約當天即110年6月17日就全部填寫完成等語(見本院卷二第108頁）。可見依系爭借款契約、撥款委託書、簽收單內容，上訴人於110年6月17日收取現金51萬5,820元及系爭支票。
3.惟被上訴人自承伊係於110年6月21日開立系爭支票予上訴人簽收（見本院卷三第4頁），足見被上訴人於同年6月17日根本未實際交付系爭支票，系爭借款契約、撥款委託書記載上訴人於110年6月17日已收取系爭支票，顯與事實不符。又650萬元支票（票號DH0000000號）經上訴人背書，並於110年6月22日轉入梵鼎公司開立之帳號00000000000000號帳戶，於同月24日經梵鼎公司負責人郭子瑄提領殆盡，備註為貨款，98萬4,180元支票（票號DH0000000號）則於同年6月21日存入劉君麒帳戶，有系爭支票影本、永豐銀行回函與交易明細資料、中信銀行回函與交易明細資料(見原審卷第155、157、245至263、381至385頁)可稽。證人即梵鼎公司登記負責人郭子瑄證稱：伊曾擔任梵鼎公司負責人，伊不知該公司經營何種業務，不知該公司股東、員工，從未去過該公司，擔任該公司負責人期間未經手處理公司事務；伊係因前夫經濟狀況出問題，在網路上找到擔任負責人工作，一個月有2萬多元，要伊去申請公司登記，伊不知何人委任伊擔任負責人；帳戶交易支出憑單之簽名、蓋章係伊本人蓋印及簽名，是有一位男生找伊陪他一起去辦理，男生的名字、電話或任何紀錄都沒有保留。不記得是何時取得，因為太久了，當時該男生表示他是做網拍的，要提領現金去支付員工薪資及貨款的錢，支票是男性單獨交給伊，與該名男性直接約在銀行門口；後來也是對方告訴伊要終止擔任梵鼎公司負責人，每次跟伊聯絡的人都不一樣等語（見本院卷三第86至90頁）。依證人郭子瑄證述，其係基於不知名第三人指示申請公司登記，擔任負責人，配合提領梵鼎公司名義開立帳戶內款項，其實際上未經營梵鼎公司等情節，與詐騙集團以人頭帳戶、車手提領款項等方式形成斷點，阻斷司法機關查緝之手法相似，足徵該取得上訴人背書之支票之第三人顯非以正當方式取得。650萬元支票雖記載受款人為上訴人，並經上訴人背書，卻於110年6月21日翌日即存入梵鼎公司帳戶，兌現之人非上訴人，上訴人與梵鼎公司亦無貨款往來，足見上訴人主張實際並未取得650萬元支票，尚非子虛。
4.證人劉君麒雖證稱：當初上訴人談這個案子時，有要求150萬元現金，但被上訴人僅能提供50萬元現金，尾款700多萬元則是開票，上訴人就要求被上訴人開1張650萬元的票、1張90多萬元的票，伊有答應上訴人會拿現金跟其換90多萬元的票，所以設定完隔3、4天後，被上訴人撥尾款給上訴人時，伊就拿90多萬元現金去與上訴人換票，伊大部分案子都是匯款，上訴人稱他年紀比較大，匯款不方便，要用現金與支票來支付，上訴人說他不方便領錢等語（見原審卷第398、400頁）。惟依被上訴人、劉君麒所述系爭支票係於110年6月21日交付上訴人收執，劉君麒於當日即取得98萬4,180元支票，於同日下午14時23分存入劉君麒帳戶（見原審卷第259頁）。而銀行支票等同現金票，98萬4,180元支票正面左上角劃有平行線，收受支票者存入銀行帳戶，委託銀行付款提示以取得票款，劉君麒既得於當日下午14時23分存入其帳戶，可見上訴人當日應得直接將該支票存入銀行帳戶以取得票款，相較於身懷以票換取之98萬4,180元現金較為安全無風險，實無向劉君麒以票換取現金之必要。
5.又證人即曾受僱於被上訴人之地政士陳紀堯證稱：伊從110年5、6月間進入被上訴人公司工作，伊是地政士，負責不動產估價及代書工作，去地政機關辦理抵押權登記之送件。伊與上訴人於110年6月17日至地政機關簽約、送件，當天有上訴人、伊與林國仙在場，當天有交付現金51萬5,820元予上訴人，清點後請上訴人本人簽收等語（見原審卷第276至277、280頁、本院卷二第106、112頁）。惟陳紀堯於原審先證稱現金部分有經過上訴人本人親自清點，當天後又改稱有在上訴人面前點清，清點後請上訴人本人簽收等語（見原審卷第276、280頁），後於本院又證稱係請上訴人點錢伊沒有點過等語（見本院卷二第112頁），所述前後矛盾不一。與證人即引介上訴人向被上訴人借款之林國仙證稱：在地政機關時有請上訴人簽收51萬5,820元，且有交付該筆現金，當場伊跟上訴人各自清點一次等情亦有不符。證人林國仙並證稱：「（問：你提及到地政機關交付現金51萬5,820元，這是預先扣除三個月利息的金額，所以當天原告有簽收收據，但實際上有交付現金51萬5,820元給原告嗎？）當天有實際交付51萬5,820元給原告。（問：那原告如何交付你剛剛所述三個月預扣利息給被告公司？)就是原告簽收完後，又將全數款項當場交給代書即證人陳紀堯帶回被告公司」等語（見原審卷第282至284頁）。可見上訴人當天實際上並未攜回任何現金。又被上訴人既將該51萬5,820元現金作為預付3個月利息，僅須由上訴人簽署受領現金之收據即可，何必由被上訴人承辦人員大費周章攜帶現金至地政事務所，承受風險，且清點現金，最終又全數當場交給陳紀堯帶回被上訴人公司，顯然悖於常理。至證人劉君麒證稱被上訴人當天有給上訴人50萬元現金，數額亦與撥款委託書、簽收單所載現金51萬5,820元不符。可見110年6月17日僅由上訴人在被上訴人準備之系爭借款契約、撥款委託書、簽收單簽名，上訴人實際上根本並未取得該現金。
6.參以證人陳紀堯證稱：伊於110年6月17日與上訴人至地政事務所辦理登記事務當天，係第一次見到上訴人，當天上訴人沒有其他親屬陪同，係伊帶借據、簽約文件、抵押權設定文件等去，簽約前被上訴人沒有與上訴人接洽，借款、不動產設定契約等文件都是當天才提供給上訴人，沒有事前提供給上訴人等語（見原審卷第275至279頁、本院卷二第105、107、109頁）。足見被上訴人之員工陳紀堯當天始將系爭借款契約、撥款委託書、簽收單交付上訴人。佐以上訴人為00年00月0日出生（見原審卷第77、226、231頁），當時年逾八旬之高齡。據上各節，堪認上訴人主張被上訴人以製作經上訴人簽收相關單據，製造業已交付借款之與事實相悖之假象云云，應可採信。
7.證人劉君麒雖證稱：林國仙記錯案件等語。惟林國仙係與陳紀堯、張志宇、郭錦駩於111年7月28日到庭作證，且經法官提示系爭借款契約，並就簽約過程逐一詢問，林國仙明確知悉本件訴訟係關於系爭借款契約，不可能與其他經辦案件混淆。且劉君麒係於林國仙111年7月28日作證後，於同年10月21日到庭作證，並於被上訴人訴訟代理人提示林國仙證詞後，詢問對林國仙之證詞之意見所為回答，顯係為配合被上訴人為推翻證人陳紀堯、林國仙之前到庭所為不利於被上訴人之證詞所為附和之詞。且劉君麒先證稱：伊與上訴人洽談條件時，並未提及預扣利息，於被上訴人詢問後又稱：被上訴人不會預扣3個月利息等語（見原審卷第400頁），復於本院證稱：被上訴人一定有跟上訴人表示要收利息，被上訴人通常利息是預扣一個月等語（見本院卷二第116頁），前後所述不一，所為證詞亦難據以為有利於被上訴人之認定。
8.基上，足認上訴人已提出反證證明系爭借款契約、撥款委託書、簽收單記載上訴人已收取現金51萬5,820元及系爭支票，與事實不符。上訴人主張系爭借款契約、撥款委託書、簽收單均係於110年6月17日辦理設定系爭不動產抵押權設定當天即已製作完成，僅係由被上訴人承辦人即證人陳紀堯攜至中和地政事務所，供上訴人簽署之用，其上所記載交付借款之内容，與事實不符，被上訴人實際並未交付系爭支票或現金，足堪採信。
(三)又按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。而法律行為是否違反公序良俗，應就法律行為之內容、附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之（最高法院111年度台上字第893號判決要旨參照）。
學說有參考德國實務見解，肯認所謂「準暴利行為」，即當事人之給付與對待給付間客觀上存有重大而特別明顯的失衡，且受有暴利之他方當事人主觀上有可非難之惡意，得認違反公序良俗，依民法第72條規定認定該法律行為無效。依當事人締約過程、法律行為內容、目的或動機等整體綜合判斷，如可認定給付與對待給付間之失衡可受非難，即使給付與對待給付並非顯然失衡，亦可構成準暴利行為。又我國保障高齡人士之資產及生存權，已屬公序良俗之內涵，自然人從事金融放款業務者，亦負有相同保護高齡人士之義務（最高法院113年度台上字第661號裁定意旨參照）。
(四)被上訴人因系爭借款契約、系爭本票及系爭抵押權之設定，所得利益遠高其所貸與金額，其給付與對待給付間顯然失衡，且被上訴人具可非難之惡意，應認系爭借款契約、系爭本票及系爭抵押權之設定違反公序良俗，依民法第72條規定而無效。
1.查證人林國仙證稱：上訴人打電話給伊跟訴外人劉君麒表示要抵押房子借款，伊跟劉君麒去看上訴人房屋，並與上訴人約定去中和地政事務所辦理簽約、設定抵押權，並告訴上訴人，因其年紀過大，須辦理信託登記，見過上訴人3次，看房子1次，設定時1次，到被上訴人公司撥款1次，上訴人均無親友陪同到場；係伊介紹案件予被上訴人等語（見原審卷第282至285頁）。證人陳紀堯證稱：伊於110年6月17日與上訴人至地政事務所辦理登記事務當天，係第一次見到上訴人，當天上訴人沒有其他親屬陪同，係伊帶借據、簽約文件、抵押權設定文件等去，系爭抵押權設定契約是被上訴人事先製作內容之制式文件，相關契約都是前一天開始準備，花費3至4小時，簽約前被上訴人沒有與上訴人接洽，借款、不動產設定契約等文件都是當天才提供給上訴人，沒有事前提供給上訴人，整個流程1個小時左右等語（見原審卷第275至279頁、本院卷二第105、107、109頁）。證人郭錦駩證稱：伊係被上訴人實際大股東及負責人，本件係林國仙介紹上訴人至被上訴人公司借款，伊沒有見過上訴人等語（見原審卷第
289、291至293頁）。可見上訴人僅見過林國仙1次，帶看系爭不動產，第2次與被上訴人承辦人員陳紀堯第1次見面，即於1小時內，簽立長達6頁之系爭借款契約、系爭本票、系爭抵押權設定契約等資料，並於同日送件申請辦理抵押權登記。
2.又系爭抵押權設定契約書(22)項約定：「利息（率）無」（見原審卷第77頁）。惟系爭借款契約第1條記載借款期限為自110年6月21日起至同年9月20日共3個月，借款利息依借款本金按月利率百分之2計算借款利息，上訴人應於110年9月20日前返還本金800萬元（見新北卷第67頁），本票亦記載有利息約定為自發票日起依月利率百分之2計算利息，按月計付（見新北卷第73頁）。可見系爭借款契約、本票記載之利息相當於週年利率24％，已逾當時民法第205條規定之法定週年利率20％。證人林國仙並證稱上訴人於110年6月17日當日遭以預扣利息而實際上未取得任何現金，已如前述。
3.系爭抵押權設定契約書(18)項約定擔保債權總金額為1,600萬元，第21條約定債務清償期為依照各個債務契約所約定之清償日期，第24條約定依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計價（見原審卷第77頁）。系爭借款契約第7條第2項約定上訴人若遲延還本或付息時，應負擔按借款本金10％計算之懲罰性違約金，按借款本金每萬元每日支付30元之懲罰性違約金，以金錢較高者論（見新北卷第71、72頁）。可見系爭抵押權擔保債權額為系爭借款800萬元2倍，且約定上訴人違約時，每年應給付之違約金高達876萬元，相當於週年利率109.5％（30元/1萬元×800萬元×365日＝876萬元，876萬元÷800萬元＝109.5％）。
4.系爭抵押權設定契約書(8)、(16)項約定：「流抵約定：於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物之所有權移屬抵押權人所有」（見原審卷第75頁）。系爭借款契約第2條一、㈣預告登記及擔保品流抵約定：「1.本約立約人均同意，於本約債權已屆清償期而債務人未為清償時，前款擔保不動產之所有權移屬於抵押權人所有，並同意於抵押權設定契約書流抵約定欄載明「於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物之所有權移屬抵押權人所有」字樣，予以登記對抗第三人（見新北卷第68頁）。又上訴人主張系爭不動產價值至少900萬元，並提出鄰近系爭不動產之實價登錄資料為據（見原審卷第337頁），而系爭借款契約、系爭抵押權設定契約之流抵約定，上訴人如未於3個月借款期限期滿前未為清償，被上訴人即可取得系爭不動產。上訴人並於110年6月17日將系爭不動產辦理信託登記予被上訴人實際負責人郭錦駩（見原審卷第79至85頁）。證人林國仙並證稱係因上訴人年紀過大，故須辦理信託等語（見原審卷第285頁）。
5.據上各節，可知被上訴人貸與800萬元予上訴人時，預收利息，約定之利息相當於週年利率24％，違約金相當於週年利率109.5％，且系爭抵押權擔保債權額高達系爭借款800萬元之1倍，並設定流抵約定，另將系爭不動產信託登記予被上訴人實際負責人郭錦駩。依前述締約過程、上訴人簽立系爭借款契約、系爭本票、系爭抵押權設定契約之內容失衡等一切情狀，堪認被上訴人因系爭借款契約、系爭本票及系爭抵押權之設定，所得利益遠高其所貸與金額，巧取上訴人所有系爭不動產，其給付與對待給付間已然失衡。
6.又上訴人於110年6月17日與陳紀堯、林國仙至中和地政事務所辦理系爭抵押權設定時，第1次與被上訴人代理人陳紀堯見面，被上訴人自始至終均無直接與上訴人談判磋商。上訴人於110年間高齡85歲，為被上訴人所明知（見原審卷第77、226、231頁）。又系爭借款契約及相關文件內容係陳紀堯提出，並未事前提供上訴人審閱，即要求上訴人當場簽署系爭借款契約、辦理系爭抵押權登記、信託登記。系爭借款契約第4條借款清償之帳戶資料為空白，未載明還款方式，顯然無意使上訴人清償借款。且被上訴人明知上訴人高齡，利用事先備妥之法律文件，並因此而獲得利益，主觀上具有可非難之惡意，則依前說明，應認系爭借款契約、系爭本票之簽發、系爭抵押權之設定，違反公序良俗，依民法第72條規定而無效。
(五)承上所述，被上訴人未能舉證證明已交付借款予上訴人，系爭借款契約不成立。縱認已成立，系爭借款契約（含流抵約定）、系爭本票之簽發、系爭抵押權設定（含流抵約定），違反公序良俗，依民法第72條規定而無效。則上訴人訴請確認被上訴人對上訴人系爭借款債權暨其利息及違約金債權均不存在，為有理由。又依系爭借款契約第2條第1項約定，可知上訴人係基於系爭借款契約所載之消費借貸契約，於簽立系爭借款契約同日簽發系爭本票予被上訴人以供擔保（見新北卷第68、73頁）。系爭借款契約既經本院認定不生效力，則上訴人訴請確認系爭本票對伊本票債權暨其利息及違約金債權均不存在，亦有理由。上訴人主張依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權，亦屬有據。又兩造間既無作為原因法律關係之借款債權存在，被上訴人亦無對上訴人存有票款債權，被上訴人受領系爭本票，即屬無法律上原因，則上訴人主張依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭本票，自屬有據。
(六)按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。本票執票人依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項裁定，並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，自非屬與確定判決有同一效力之執行名義。被上訴人持系爭本票聲請本票裁定，並經原法院作成系爭本票裁定，被上訴人再持系爭本票裁定為執行名義聲請強制執行上訴人之財產，經原法院以前開執行事件受理在案，迄今未終結，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈣）。被上訴人就系爭本票之債權暨其利息及違約金債權均不存在，業經認定於前，則上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求被上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義，對上訴人為強制執行，即有理由，應予准許。
(七)上訴人先位之訴既屬有理由，其備位之訴主張被上訴人利用伊急迫、輕率及無經驗而訂立系爭借款契約、簽發系爭本票、設定系爭抵押權，依當時情形顯失公平，爰依民法第74條第1項規定撤銷前開法律行為云云，即無庸審究。
六、綜上所述，上訴人先位訴請確認系爭借款債權暨其利息、違約金債權、系爭本票債權暨其利息、違約金債權均不存在，依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭本票，依強制執行法第14條第2項規定，請求被上訴人不得持系爭本票裁定為執行名義強制執行，核均屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴人之上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2至5項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
民事第十二庭
審判長 法 官 沈佳宜
法 官 陳筱蓉法 官 陳 瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 2 日
書記官 林吟玲