臺灣高等法院民事判決112年度重上字第30號上 訴 人 祭祀公業陳合和法定代理人 陳郁嫺訴訟代理人 陳怡妃律師
蔡順雄律師被 上訴人 陳美玲法定代理人 許竣杰訴訟代理人 黃麟淵律師
陳苡瑄律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國111年11月15日臺灣新北地方法院111年度重訴字第130號第一審判決提起上訴，本院於113年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按關於訴訟之法定代理人及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定，民事訴訟法第47條定有明文。次按受監護宣告之人，無行為能力；無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示；監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人；此於成年人之監護亦準用之，民法第15條、第76條、第1098條第1項、第1113條分別定有明文。被上訴人前經原審法院110年度監宣字第862號民事裁定宣告為受監護宣告之人，並選定許竣杰為其之監護人(見原審卷一第103至106頁），揆諸前揭規定，被上訴人為無行為能力人，是本件由其監護人許竣杰為其法定代理人代為訴訟行為，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。被上訴人主張對上訴人有派下權存在，為上訴人所否認，則兩造間就被上訴人對上訴人之派下權是否存在即屬不明，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在且得以確認判決除去，是被上訴人提起本件訴訟有確認之利益。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：陳文秀、陳阿二祖籍福建○○府○○縣，來台奮發置家為宏揚祖德乃共同出資置產，定稱為上訴人公業。上訴人派下員陳阿二（民前39年4月8日歿）育有長男陳石九（民國15年9月3日歿），陳石九收養養女陳濺（52年12月31日歿），嗣陳濺分別收養陳招治（74年12月30日歿）及陳勸（68年2月26日歿），陳招治收養陳炯全（原名陳萬生，78年7月7日歿），陳炯全育有陳美華、陳美蕙、伊、陳美好、陳美青、陳金滿。陳春調、陳健一、陳欵、陳旅男（即陳文秀房份之派下，合稱陳春調等4人）、伊（即陳阿二房份之派下）在82年1月13日共同出具同意書，互相承認彼此為上訴人派下員身分，並在89年7月7日、91年1月7日兩度簽訂財產分配協議書。伊已依系爭條例第4條第3項第1款「經派下現員三分之二以上書面同意」規定，於82年1月13日取得派下權，或依民事習慣㈠祭祀公業如無男系子孫可繼承時，女子如有奉祀本家祖先之事實，即有派下權，於78年7月7日繼承時、㈡經派下員全體（即陳春調等4人及伊）同意即得為派下員，於82年1月13日時，取得上訴人派下權，亦得依憲法法庭112年憲判字第1號判決（下稱系爭憲法判決），於82年1月13日或112年3月9日答辯狀請求列為上訴人派下員。爰提起本件訴訟，請求確認被上訴人對上訴人之派下權存在（原審判決駁回被上訴人請求確認對上訴人之派下權為1/2部分，未據被上訴人提起上訴，非本院審理範圍，下不贅述）。
二、上訴人則以：基於法律不溯及既往原則，派下員之繼承事實發生於97年7月1日祭祀公業條例（下稱系爭條例）施行後者，女子得否繼承為派下員，始依系爭條例第4條第2、3項規定；被上訴人主張取得派下權之時間點82年1月13日，於系爭條例97年7月1日施行前，無系爭條例第4條第3項適用餘地，故被上訴人無法主張依系爭條例第4條第3項取得派下權。
出嫁之女不得繼承派下權為祭祀公業派下權繼承之常態，伊公業並無女子奉祀先祖即取得派下權之習慣，被上訴人亦未祭祀本家先祖，亦未經全體派下員同意列為派下員，被上訴人主張依民事習慣取得伊派下權，亦無理由。另系爭憲法判決於本件無適用之空間；系爭憲法判決主文內並無失效之宣告，依憲法訴訟法第91條第2項前段規定之反面解釋，被上訴人並無依系爭憲法判決請求救濟之資格；縱被上訴人有依系爭憲法判決請求救濟之資格，惟其主張取得派下權之時點為82年1月13日，顯非系爭憲法判決作成後；縱認本件有系爭憲法判決之適用，觀諸該判決之解釋文與解釋理由書，僅係針對系爭條例第4條第1項後段未有規約之情形，伊早已訂有規約，顯非系爭憲法判決得適用範圍；且被上訴人亦未檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求將其列為伊派下員，其主張依系爭憲法判決取得派下權，實屬無據等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分判決確認被上訴人對上訴人之派下權存在。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷四第218、247頁、卷三第294、295頁、卷一第221至225頁）：
(一)陳阿二（民前39年4月8日歿）育有長男陳石九（15年9月3日歿）。陳石九於明治18年3月14日收養陳濺（52年12月31日歿）。嗣陳濺（明治18年6月15日招贅李水火）先後於明治37年12月11日及明治41年5月24日收養陳招治（未出嫁，74年12月30日歿）及陳勸（68年2月26日歿）。陳勸招贅生四子陳金松。陳招治於昭和10年9月5日收養陳炯全（原名陳萬生，78年7月7日歿），嗣陳炯全分別育有陳美華、陳美蕙、三女即被上訴人、陳美好、陳美青、陳金滿。
(二)陳春調與陳健一、陳欵、陳旅男（即陳文秀房份之派下）、被上訴人（即陳阿二房份之派下）於82年1月13日簽訂同意書（見原審卷一第83、329至335頁），互相承認彼此為上訴人派下員身分；於89年7月7日、91年1月7日分別簽訂財產分配協議書（見原審卷一第85至101頁）。
(三)陳春調（101年10月13日死亡）為陳火生長女，兩造不爭執其具有上訴人派下權。
(四)被上訴人之姊妹（包括陳金滿）於81年12月30日簽立「祭祀公業陳合和派下員財產權拋棄書」（見原審卷一第221頁）。陳金滿未出嫁。陳勸招贅生四子陳金松於73年5月8日簽立「祭祀公業陳合和派下員財產權拋棄書」拋棄對上訴人之財產權（見原審卷一第223頁）。
(五)上訴人於83年8月29日申報82年8月20日之規約，經臺北縣土城市公所（下稱土城市公所）以83年9月3日函同意備查。
(六)上訴人於系爭條例施行前已存在。
(七)被上訴人於陳炯全78年7月7日死亡時已出嫁，迄今未離婚。
(八)81年12月30日簽立之規約（見原審卷一第699頁）為真正。
五、被上訴人主張伊為上訴人派下員陳阿二之長男陳石九之養女陳濺之養女陳招治之養子陳炯全之三女，依系爭條例第4條第3項第1款「經派下現員三分之二以上書面同意」規定，或依㈠祭祀公業如無男系子孫可繼承時，女子如有奉祀本家祖先之事實，即有派下權；㈡經派下員全體同意者得為祭祀公業派下員之民事習慣，取得派下權，亦得依系爭憲法判決，請求列為上訴人之派下員，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
(一)按97年7月1日系爭條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，固為同條例第4條第1、2項所明定，惟該條立法理由明揭：該條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。可見於系爭條例施行前已存在之祭祀公業，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格認定，於祭祀公業之規約有規定者，應優先依該規定決之；祭祀公業無規約或規約未規定者，於派下員無男系子孫時，女性繼承人或其所生男子均得為派下員，並應參酌民事習慣以定之。
(二)被上訴人主張依系爭條例第4條第3項第1款「經派下現員三分之二以上書面同意」規定，於82年1月13日經當時派下員全體即陳春調等4人及伊同意，取得派下權，有無理由？被上訴人主張伊於82年1月13日經上訴人當時全體派下員即陳春調等4人及伊出具同意書，依系爭條例第4條第3項第1款「經派下現員3分之2以上書面同意」規定，取得派下權云云，並提出上訴人不爭執真正之記載：「立同意書人陳春調等4人，茲同意陳炯全之三女陳美玲為祭祀公業陳合和派下員，恐口無憑，特立本同意書為證」等語之同意書為據（見原審卷一第83頁、兩造不爭執事項㈡）。為上訴人所否認。經查：
1.按系爭條例施行前已存在之祭祀公業其派下員之決定，依臺灣傳統習慣係依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭台灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等依系爭條例第4條第3項規定，經派下現員3分之2以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過，雖可取得派下員資格。惟此例外情形，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，此項多數同意應於系爭條例施行後，始符法意。至系爭條例施行前，派下之女子、養女、贅婿欲取得派下員資格，依公同共有財產所由生之法律（如行為時之民法第828條）、規約、習慣若無規定，仍應得全體公同共有人同意（最高法院102年度台上字第928號裁定意旨參照）。查上訴人於系爭條例施行前即已存在，且上訴人規約係於81年12月30日訂立，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥、㈧），並有規約可稽（見原審卷一第697、699頁），則陳炯全於78年7月7日死亡，係在上訴人訂立規約之前，斯時上訴人並無規約可資遵循。又被上訴人主張其於82年1月13日經當時派下現員3分之2以上書面同意，所援引之同意書係於82年1月13日簽立，此多數同意顯然並非於系爭條例施行後所為，依前說明暨法律不溯及既往原則，97年7月1日始施行之系爭條例第4條第3項規定自無適用餘地。則被上訴人主張依系爭條例第4條第3項第1款規定，於82年間1月13日取得上訴人派下權云云，即非可採。
2.被上訴人雖援引本院108年度重上字第686號判決（見原審卷
一第193至209頁）已認定上訴人係於系爭條例施行前已存在之祭祀公業，於83年8月29日始申報訂立規約，陳旅男、陳欵、陳健一（合稱陳健一等3人）主張因繼承取得上訴人派下員資格均在上訴人訂立規約前，有系爭條例第4條規定之適用，伊本件主張之基礎事實與該案一致，應作相同處理云云。惟該案訴訟之當事人與本件訴訟之當事人並非同一，該案判決所為認定於本件訴訟並無拘束力，且該案判決係認陳健一等3人因繼承取得上訴人派下員資格，並未以前開同意書認定陳健一等3人係依系爭條例第4條第3項第1款「經派下現員三分之二以上書面同意」規定取得派下權。被上訴人前開主張，自不足採。
3.被上訴人另主張本件縱無系爭條例第4條第3項規定溯及適用之情形，依傳統習慣，派下之女子亦得經全體派下員同意而取得派下權云云，為上訴人所否認。經查：
⑴按祭祀公業屬於派下員全體公同共有，所謂派下權，即公同
共有權，法律上並無不許經派下員全體之承諾或作成決議，允許原無派下權之人為派下員（最高法院71年度台上字第857號、101年度台上字第1600號判決意旨參照）。依內政部69年5月9日台內民字第9984號函：「依台灣民間習慣，派下女
子、養女、贅婿有下列數種情形之一者，得為祭祀公業派下員：㈠依公業內部契約規章規定者，㈡經派下員全體同意者，㈢經派下員大會通過者，㈣其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者」（見本院卷一第283頁)。可見系爭條例施行前，派下女子非不得經派下員全體同意取得派下權。又依系爭條例第4條第1項、第2項規定，系爭條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之；無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）；派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。另按祭祀公業係以祭祀祖先、及結合同姓同宗之親屬為目的而設立之獨立財產，其祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承自不同於一般遺產之繼承，而係依宗祧繼承之舊慣以定之，習慣上以男系子孫為限，女子原則上無繼承權，倘無其他子女，而係以繼嗣為目的收養女子，由養女承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分者，即非不得認其於該派下員死亡時，繼承其派下權。
⑵查陳阿二（民前39年4月8日歿）育有長男陳石九（15年9月3
日歿），陳石九於明治18年3月14日收養陳濺（52年12月31日歿），陳濺於明治18年6月15日招贅李水火，先後於明治37年12月11日及明治41年5月24日收養陳招治（未出嫁，74年12月30日歿）及陳勸（68年2月26日歿），陳勸招贅生四子陳金松，陳招治於昭和10年9月5日收養陳炯全（原名陳萬生，78年7月7日歿），嗣陳炯全分別育有陳美華、陳美蕙、三女即被上訴人、陳美好、陳美青、陳金滿，於陳炯全死亡時，陳美青、陳金滿未出嫁等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈣、本院卷四第244、245頁），並有日據時期戶籍簿冊、戶籍登記簿、上訴人派下員系統表、本院108年度重上字第686號判決附表可稽（見原審卷一第43至66、207至
209、327頁、本院卷四第257至263頁）。可見陳阿二育有長男陳石九，陳石九無男性子孫，其養女陳濺並無男系子孫，有養女陳招治及陳勸，陳招治收養養子陳炯全，故由陳炯全繼承取得派下權，陳炯全死亡時並無男性子孫，育有陳美華、陳美蕙、三女即被上訴人、陳美好、陳美青、陳金滿。而陳美青、陳金滿於陳炯全死亡時未出嫁，且無兄弟，為兩造所不爭執，自得依系爭條例第4條第2項前段規定繼承陳炯全取得上訴人派下權。
⑶被上訴人雖以陳美青、陳金滿提出之拋棄書日期為81年12月3
0日，謂為確認上訴人之派下現員名冊，其等配合出具拋棄書及提出印鑑證明，可見陳美青、陳金滿已自願拋棄派下權云云。惟觀諸陳美青、陳金滿名義簽立之拋棄書記載：「具拋棄書人陳美青、陳金滿係祭祀公業陳合和派下員，自願於81年12月30日起拋棄祭祀公業陳合和派下員財產權，此後對於祭祀公業財產不得主張權利或負擔任何義務，恐口無憑，特立此拋棄書為證」等語，立拋棄書人欄位之印文核與臺北縣土城鄉戶政事務所於82年1月14日核發之印鑑證明相符等情，固有祭祀公業陳合和派下員財產權拋棄書及印鑑證明可參（見原審卷一第219至222頁）。惟按祭祀公業派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利義務之總稱，祭祀公業派下員之派下權因對於祀產有公同共有權利，兼具身分權及財產權之性質（最高法院106年度台抗字第1168號裁定、99年度台上字第1943號判決意旨參照）。前開拋棄書既僅記載拋棄上訴人財產權，不得對上訴人財產主張權利，顯僅表明拋棄對上訴人之財產分配請求權，尚難逕認其等亦有拋棄為上訴人派下員身分權之意。則陳美青、陳金滿據系爭條例第4條第2項前段規定取得上訴人派下員資格，雖於81年12月30日出具拋棄書，然僅喪失對於上訴人之財產分配請求權，不影響其等為上訴人派下員身分權之法律上地位，仍具有執行祭祀之資格，得行使派下員之表決權、同意權。又陳美青、陳金滿並非陳春調等4人與被上訴人於89年7月7日及91年1月7日簽訂之財產分配協議書（見原審卷一第85至101頁）之契約當事人，尚難據以認定陳美青、陳金滿已默示同意被上訴人為上訴人派下員。被上訴人另主張伊母親已告知陳金滿將委任伊擔任上訴人派下員之事實，陳金滿未表示不同意且無異議，可見其有默示同意云云。惟觀諸陳金滿於111年間對上訴人提起確認派下權存在事件，提出之起訴狀：記載陳美玲（即被上訴人）於陳炯全過世前已結婚，且非招贅婚，故無派下權等語（見原審卷一第190頁），顯然不同意被上訴人為上訴人派下員，自難以其之前未表示意見之單純沈默遽認係默示同意。
⑷是姑不論陳欵招贅陳火生所生之子陳鵬程、陳春調收養之子
陳康二之子陳劭穎是否亦為上訴人82年間之派下員，惟陳金滿、陳美青均為上訴人派下員，然被上訴人僅提出陳春調等4人及其簽立之同意書，尚難逕認被上訴人業經當時全體派下員同意而取得派下權。被上訴人雖謂派下員「歸認同意」之行為無論係採全體同意或依系爭條例第4條採多數決同意，皆應有時間之限制云云。惟派下權有無係以繼承時為判斷，經全體同意列為派下員本應以是否經當時全體派下員同意為判斷，並無所謂不確定狀態。被上訴人是項主張無從據以為有利於被上訴人之認定。
4.被上訴人主張依最高法院109年度台上字第2585號判決意旨，請求確認派下權之人經公業部分派下員同意取得房份且多年以派下員身分行使派下員之權利及負擔相關義務等，則得以認定具有派下員資格，並得依房份比例取得土地款項云云。惟細繹最高法院109年度台上字第2585號判決所整理原審審理結果記載為：「按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，固為祭祀公業條例第4條第1項所明定，惟該條例施行前，未能依規約取得派下員資格之女子，如持續有祭祀祖先之行為，仍得經派下員全體明示或默示之同意取得派下權。原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法認定被上訴人雖未符合上訴人規約所定派下員資格，但其於71年會議業經派下員同意承受取得李萬來之派下房份5%，且其自71年起至102年間，多次以派下員身分行使派下員之權利及負擔相關義務，其間復無其他派下員提出異議，堪認被上訴人已繼受取得李萬來之派下房份5%，得就上訴人出售土地款項，依派下員法律關係請求上訴人按其房份比例給付800萬元之本息，因以上揭理由，為不利於上訴人之判決，經核並無上訴人所指不適用法規、理由矛盾或理由不備可言」（見原審卷一第702頁），可知最高法院前開判決所摘引之第二審判決乃認未能依規約取得派下員資格之女子，如持續有祭祀祖先之行為，得經派下員全體明示或默示之同意取得派下權，並非謂經祭祀公業部分派下員同意且多年以派下員身分行使派下員之權利及負擔相關義務，即得認定具有派下員資格。被上訴人是項主張，顯有誤會。
5.被上訴人雖謂最高法院109年度台上字第2585號判決維持之第二審判決係認定71年派下員僅有部分派下員與會同意云云。惟觀諸該最高法院判決記載原審審理結果內容，先敘述系爭條例施行前，未能依規約、習慣取得派下員資格之女子，如持續有祭祀祖先之行為，得經派下員全體之同意取得派下權，所謂同意，不以明示或在同一處表示之意思表示為限；其後認定該案被上訴人主張其經派下員大會決議由其取得李萬來之派下權；又縱認71年會議僅部分派下員與會、或未出席者未均有委任代理人出席，惟自71年起至102年間，被上訴人以派下員身分被通知並出席派下員會議，行使派下員權利、負擔義務，各派下員於收受系爭繳稅通知書及派下員會議開會通知，均未曾有派下員異議，堪認該案上訴人派下員默示同意由該案被上訴人取得李萬來之派下權，仍係在論述該案被上訴人係經派下員同意取得李萬來之派下權，並非謂僅獲部分派下員同意即可取得派下權。
6.從而，被上訴人主張伊依系爭條例第4條第3項第1款「經派下現員三分之二以上書面同意」規定，於82年1月13日取得派下權云云，為不足採。
(三)被上訴人主張依民事習慣㈠祭祀公業如無男系子孫可繼承時，女子如有奉祀本家祖先之事實，即有派下權，於78年7月7日繼承時，取得派下權；㈡經派下員全體同意者得為祭祀公業派下員，於82年1月13日時，取得派下權，有無理由？
1.被上訴人援引最高法院92年度台上字第1280號判決、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）87年度訴字第209號判決，主張依「女子奉祀本家祖先之事實」之民事習慣，伊可取得派下權云云。惟觀諸最高法院92年度台上字第1280號判決：「查原審固認定祭祀公業如無男系子孫可繼承派下權時，女子如有奉祀本家祖先之事實，則可例外承認有派下權。惟上訴人一再否認被上訴人鍾遂意有奉祀祖先之事實...，乃原審就被上訴人鍾遂意於離婚後，是否仍負責祭祀本家祖先乙節，疏未詳查，徒以鍾遂意已遷入原戶籍地，遽認其回歸本家並有負責祭祀本家祖先之事實而有派下權，已嫌速斷」，可見該案之情形為女子出嫁後已離婚之情形，是否可逕認該判決係認有已出嫁女子奉祀本家祖先即取得派下權之民事習慣，顯有疑義。又士林地院87年度訴字第209號判決係認「臺灣地區確有如原告所舉『祭祀公業派下現無男性，僅存已出嫁之女性直屬親屬，且於嫁時曾有約定須奉祀祖先，亦有奉祀事實，取得祭祀公業之權義』之習慣，換言之，祭祀公業派下以男性為原則，苟派下現無男性，始例外得由女性直屬親屬繼承」（見原審卷一第726頁），亦非認女子奉祀本家祖先即可取得派下權。
2.又按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，派下以男系之子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子(兄弟)可承繼派下權，而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下，此為臺灣當時之習慣(見臺灣民事習慣調查報告祭祀公業編)（最高法院69年度台上字第701號判決意旨參照）。另審諸97年7月1日施行之系爭條例第4條立法意旨：本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。可知祭祀公業條例施行前之臺灣傳統習慣，女子不得為派下，僅於無男系子孫，且女子未出嫁，始得為派下員。又觀諸法務部編印之臺灣民事習慣調查報告，亦記載女子僅於無男子繼承人而招婿並未出嫁者，例外取得派下權（103年出版第783頁）。自難認系爭條例施行前，有已出嫁女子依奉祀本家祖先之事實取得派下權之民事習慣存在。兩造均不爭執被上訴人於其父親陳炯全78年7月7日死亡時已出嫁，迄未離婚（見兩造不爭執事項㈦），則被上訴人主張伊依祭祀公業如無男系子孫可繼承時，女子如有奉祀本家祖先之事實，即有派下權之民事習慣，於78年7月7日繼承時，取得派下權云云，自屬無據。
3.被上訴人復主張依內政部69年5月9日台內民字第9984號函釋：「依台灣民間習慣，派下女子、養子女、贅婿有下列數種情形之一者，得為祭祀公業派下員：依公業內部契約規章規定者。經派下員全體同意者。經派下員大會通過者。其父或祖雖係養子，均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者」（見本院卷一第283頁)，主張伊經上訴人派下員全體同意，得為上訴人之派下員云云，並援引82年之系爭同意書、89年及91年之財產分配協議書（見原審卷一第83至101頁）為據。惟被上訴人未能舉證證明其經當時全體派下員同意而取得派下權，業詳如前述（見前述㈡、3.），被上訴人此項主張，自亦屬無據。
(四)被上訴人主張依系爭憲法判決，於82年1月13日或112年3月9日答辯狀請求時列為上訴人派下員，有無理由？
1.按判決，有拘束各機關及人民之效力；各機關並有實現判決內容之義務。前項規定，於憲法法庭所為之實體裁定準用之。憲法訴訟法第38條第1項、第2項定有明文。其立法理由記載：「㈠依司法院釋字第185號解釋意旨，並參酌德國聯邦憲法法院法第31條裁判拘束力之規定，明定憲法法庭判決之效力，非僅及於聲請案件之當事人，而有對世效力。...㈢所稱『並有實現判決內容之義務』，例如各法院應依憲法法庭判決之意旨為裁判、法令主管機關應修正相關法令及行政機關應據以執行等均是...」。又系爭憲法判決認定系爭條例第4條第1項後段、第2項規定未涵蓋設立人其餘女系子孫，均係以性別作為得否為祭祀公業派下員之標準，其中第2項前段規定並另以有無結婚，後段部分並另以是否冠母姓，作為得否為祭祀公業派下員之標準，均已形成差別待遇，且其差別待遇之目的非屬重要公益，手段亦非正當，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。於主文第2項宣示：祭祀公業設立人之女系子孫(以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務，但原派下員已實現之權利義務關係（例如已受之分配或已履行之權利義務)不受影響（系爭憲法判決意旨可資參照）。是有關系爭條例第4條第1項後段、第2項規定之適用，須依系爭憲法判決意旨為合憲性之解釋始為適法，且系爭憲法判決有對世效力。
2.兩造不爭執81年前上訴人並無其他規約（見本院卷一第316頁）。被上訴人主張陳炯全78年7月7日死亡時，上訴人並無規約，自有系爭條例第4條第1項後段、第2項規定之適用，依前說明，自須依系爭憲法判決意旨為合憲性之解釋始為適法。是被上訴人於陳炯全死亡時縱已結婚，然其既為陳炯全之女，且為上訴人派下員陳阿二之女系子孫（見原審卷一第43至66頁），則被上訴人於112年3月9日答辯狀主張依系爭憲法判決請求上訴人將其列為派下員（見本院卷一第189頁），自屬有據。上訴人雖辯稱被上訴人於112年3月9日答辯狀並未檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，不符系爭憲法判決主文要求云云。惟被上訴人於該書狀已敘明其為上訴人派下子女，為上訴人派下員陳阿二之直系血親卑親屬，並援引於原審提出之日據時期戶籍簿冊、戶籍登記簿為憑（見原審卷一第43至66頁）為據（見本院卷一第193頁），自難認被上訴人未檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，或未請求將其列為伊派下員。上訴人是項抗辯，自不足採。
3.上訴人又辯稱依系爭憲法判決之解釋文與解釋理由書，系爭憲法判決僅係針對系爭條例第4條第1項後段「未有規約或規約未就派下員資格為約定」之情形為認定，伊早已訂有規約，顯非系爭憲法判決得以適用之範圍云云。惟依系爭憲法判決理由所示，系爭條例第4條第1項後段及第2項規定，既因未涵蓋設立人其餘女系子孫，而以性別、有無結婚、是否冠母性作為得否為祭祀公業派下員之標準，形成差別待遇，且其目的非屬重要公益，手段亦非正當，而經認定有牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨，已如前述，系爭憲法判決顯然並非僅針對系爭條例第4條第1項規定，亦包含同條第2項部分。又陳炯全係於系爭條例施行前死亡，其78年7月7日死亡時，上訴人當時並無規約，自屬系爭條例第4條第1項後段、第2項適用之範圍。至憲法訴訟法第90條第1項規定，旨在規範憲法法庭針對聲請案件是否受理及審理程序適用之法律，同法第91條第2項則係給予聲請人有就原因案件請求救濟之機會。被上訴人並非聲請憲法法庭為裁判，亦非以聲請人之身分就已確定之原因案件依憲法判決意旨請求救濟，與憲法訴訟法第90條、第91條規定無關，尚不得據以認被上訴人不得請求上訴人將其列為派下員。
4.上訴人復辯稱被上訴人先祖陳濺已死亡，不可能於系爭憲法判決後請求列為派下員，且陳濺不具派下員資格已然確定，被上訴人實無派下權可繼承云云。惟查：
⑴系爭條例施行前已存在之祭祀公業，有關繼承取得祭祀公業
派下權之資格認定，於祭祀公業之規約有規定者，應優先依該規定決之；祭祀公業無規約或規約未規定者，則適用系爭條例之規定，已如前述。陳石九死亡時，上訴人並無規約可資遵循，則陳石九之繼承人繼承取得上訴人派下員資格，自有系爭條例第4條規定之適用。查陳阿二（民前39年4月8日歿）育有長男陳石九（15年9月3日歿），陳石九於明治18年3月14日收養陳濺（52年12月31日歿），陳濺於明治18年6月15日招贅李水火，先後於明治37年12月11日及明治41年5月24日收養陳招治（未出嫁，74年12月30日歿）及陳勸（68年2月26日歿），陳勸招贅生四子陳金松，陳招治於昭和10年9月5日收養陳炯全（原名陳萬生，78年7月7日歿），嗣陳炯全分別育有陳美華、陳美蕙、三女即被上訴人、陳美好、陳美青、陳金滿；陳石九因無男性子孫而由養女陳濺繼承陳石九派下權，陳濺因無男性子孫而由養女陳招治及陳勸繼承派下權，陳招治派下權由其長男陳炯全繼承後，陳炯全死亡時並無男性子孫，已如前述。
⑵上訴人雖抗辯陳石九就伊之派下權係由其男性子嗣即經陳石
九認領之私生子陳水柳繼承，陳濺無法繼承陳石九對伊之派下權云云。查，陳水「枊」為陳石九之螟蛉子，母為吳氏茂枝，明治00年0月0日出生（即民前0年）（見本院卷一第253頁）。另一陳水柳係民前0年0月0日出生，父母均不詳等情，有戶籍登記簿謄本可參（見本院卷二第287、291頁），出生日期不同，陳水柳父母欄位記載不詳，非陳石九、吳氏茂枝，是否為同一人，已有疑義。又縱認係同一人，惟觀諸日據時期戶籍登記簿，陳水「枊」之事由欄記載「初犯賭博大正十三年十一月二十八日推定相續廢除」、「大正十三年十一月二十八日分戶」，將「陳石九螟蛉子」之記載劃除（見本院卷一第253頁、原審卷一第43頁），陳水柳其後記載之父母不詳，堪認被上訴人抗辯陳水柳已遭廢除繼承人資格，並與當時在世戶主陳石九分戶而居，陳水柳已喪失對於陳石九之財產及一切權利義務之繼承權，應非子虛，故陳水柳及其後代子孫陳春福自無從繼承取得派下權。則上訴人抗辯陳石九15年9月3日死亡時有男性子嗣繼承派下權，陳濺無從繼承陳石九之派下權云云，尚屬無據，不足採信。
5.據證人即上訴人派下員陳旅男證稱：上訴人公業是伊姑姑陳春調在管理，名冊之前是陳火生，後來是陳春調在管理，辦理申報作業流程亦是陳春調在辦等語（見原審卷一第488至490頁）。上訴人派下員陳欵（即證人陳鵬程之母）於本院108年度重上字第686號確認派下權存在事件提出之言詞辯論意旨狀亦記載：「...陳春調既然為陳報人，且為派下員之一，則何人參與祭祀、當時何人具派下員身份豈有不知？豈又有不告知受託人之理...」等語（見本院卷二第139頁）。證人即土地代書劉俊宏證稱：土城市公所上訴人公業卷內照片係因公所要求要有祭祀事實，故伊請陳春調他們提供照片等語（見原審卷一第498頁）。陳春調於82年8月27日向土城市公所申請核發派下全員證明書之申請書記載被上訴人有奉祀祖先之事實（見原審卷一第413頁），所申報奉祀祖先之照片為○○村○○街0號，其中有被上訴人（見原審卷一第453至461頁、本院卷二第34、59頁）。可見被上訴人主張有至○○村○○街0號祭祀，應屬有據。證人陳金滿並證稱：小時候父親有說我們家有一些土地是祭祀公業的，我們每年會與姑姑陳春調那邊輪流祭拜，發便當給佃農領取，伊聽伊二姐講以前祭祀方法是我爸爸這邊的人與姑姑那邊的人一起祭拜，後來從伊懂事後，改成我們這邊與陳春調那邊子孫兩邊輪流祭拜；伊有參加上訴人祭祀活動，輪到我們家祭拜時，伊有時上班會請假幫忙，但不是每次都會參加，我們是在冬至時拜拜，大約中午前在家裡祭拜祖先，中午前會準備便當讓佃農來領取，參與祭祀的人是我們家姊妹，只要有空的人都會過去幫忙，伊家地址是○○○○街00之0號4樓；陳炯全過世前後，上訴人之祭祀活動並無不同，上訴人每年冬至活動就是祭拜與發便當；伊父親過世後是伊母親祭拜，伊及四姐、三姐（即被上訴人）、五姐、二姐都會來幫忙一起祭拜、發便當；父母過世後祭拜地點沒有變動，都是在○○○○街00之0號4樓，牌位放在伊家即○○○○街，伊家天天都在祭拜，祭拜時就是向牌位祭拜，有看過牌位內牌，內牌大約是我們幾位祖先名字，還有伊父母，大概是陳石九，還有一些我們親戚，名字不清楚；○○的人不會來○○街祭拜，他們只會來領便當等語（本院卷二第53至59頁）。佐諸上訴人規約約定：「本公業以祭祀祖宗，繼承祖業敦親睦族，並於每年〔冬至〕節按時祭拜」（見原審卷一第425、699頁）。足見被上訴人應有參與上訴人祭祀活動。上訴人雖辯稱伊祭祀地點固定在○○里（舊制○○村）之祠堂，被上訴人並未承擔祭祀云云。惟查，證人劉俊宏已證稱土城市公所上訴人公業卷內照片即係陳春調為符合土城市公所要求有祭祀事實而提供，上訴人僅以其中位於○○區○○街0號2樓陳春調家客廳照片未見祭祀行為，謂被上訴人並無祭祀事實云云，自不足取。又陳春調於81年間向土城市公所申請備查所提資料內雖有「祭祀地點：○○村」之記載（見本院卷一第356頁），惟上訴人援引證人陳鵬程證詞及本院111年度重上字第421號判決，稱83年前祭祀地點為○○○○街0號祠堂，83年後在○○○○路處（見本院卷二第113至117頁、卷三第45至49頁），可見前開申請資料內記載之祭祀地點應係指○○街0號祠堂，而非祭祀地點只要在○○村即可，○○路處自非申請資料所指之祭祀地點。參以前開規約約定僅表明上訴人於每年冬至時祭祀祖先，並未約明祭拜之地點及方式。且證人陳鵬程證稱於本院108年度重上字第686號確認派下權存在事件提出之為伊所寫之民事上訴狀㈡附件一（見本院卷二第34頁）記載：「陳合和祭祀公業源於很早以前成立之冬至會，所謂冬至會就是冬至祭祀祖先後，陳姓子孫一起聚餐，由○○大房、○○大房隔年輪值辦理」等語（見該卷一第341至344頁），足見上訴人會於冬至會時祭祀，並由○○、○○二房輪流辦理，益徵上訴人係由○○、○○二房進行祭祀，應非子虛。上訴人辯稱被上訴人並未承擔祭祀云云，為不足採。
6.基上，被上訴人主張依系爭憲法判決，以112年3月9日答辯狀請求列伊為上訴人派下員，應屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張依系爭憲法判決，請求確認其對上訴人之派下權存在為有理由，應予准許。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
書記官 何敏華