臺灣高等法院民事判決112年度重上字第404號上訴人即附帶被上訴人 德宇複合材料股份有限公司法定代理人 劉暉麟訴訟代理人 劉楷律師複 代理人 陳凱達律師被上訴人即附帶上訴人 蜂群電子商務股份有限公司法定代理人 王國全訴訟代理人 陳尹章律師複 代理人 蘇家玄律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國112年3月15日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第399號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，上訴人並為訴之追加，本院於114年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹仟零肆拾捌萬伍仟柒佰陸拾
元，及自民國一百一十一年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審及附帶上訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣參佰伍拾萬元為被上訴人
供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟零肆拾捌萬伍仟柒佰陸拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被上訴人於第二審言詞辯論終結前，得為附帶上訴，且在其上訴期間已滿，仍得為之，此觀民事訴訟法第460條第1項本文、第2項規定即明。查被上訴人即附帶上訴人蜂群電子商務股份有限公司（下稱被上訴人）於本院言詞辯論終結前提起附帶上訴（見本院卷一第97至103頁），自屬合法。
二、次按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款規定甚明。上訴人即附帶被上訴人德宇複合材料股份有限公司（下稱上訴人）於原審主張被上訴人向其訂購「16kg複合材料液化石油氣容器（下稱系爭瓦斯桶）」、「Cavagna調節器（下稱系爭調節器）」，惟積欠如詳如原審判決附表所示貨款新臺幣（下同）1,148萬5,760元，爰依民法第367條規定、兩造於民國108年間協議（下稱系爭協議）所生繼續性供給契約及買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付1,148萬5,760元本息（見原審臺灣士林地方法院111年度重訴字第59號〈下稱59號〉卷第12至16頁），於本院審理中，基於同上事實，追加備位之訴，依民法第179條、第259條第1款規定，請求被上訴人返還113年10月9日民事陳報狀附表（見本院卷一第221至367頁，下稱陳報狀附表）所示之系爭瓦斯桶8,193只予上訴人（見本院卷一第385、386頁，卷二第23頁），核與原訴之基礎事實同一，依上說明，雖被上訴人不同意（見本院卷二第24頁），仍應予准許，合先敘明。
三、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查被上訴人於本院以其對上訴人有3,350萬2,240元之債權（詳後述），與上訴人本件請求為抵銷抗辯（見本院卷二第353、354頁），固屬於二審提出新攻擊防禦方法，惟倘不許被上訴人提出，恐對被上訴人不公平，爰准許之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造前於108年間口頭達成協議，後續於109年5月11日簽訂書面契約（即系爭協議），約定被上訴人每月向伊訂購系爭瓦斯桶、系爭調節器，系爭瓦斯桶每桶包括輪組含稅價金為1,280元、系爭調節器規格為30mbar含稅價格為140元、規格50mbar含稅價格160元，兩造約定以月結方式付款，由被上訴人於前一月提出次月預估出貨量。自108年2月起至110年5月止雙方均依系爭協議履行。被上訴人業已受領如原審判決附表所示之系爭瓦斯桶及系爭調節器。然被上訴人自110年6月起遲延付款，屢催不理，截至110年12月31日止，被上訴人仍積欠如原審判決附表所示貨款1,148萬5,760元。爰依民法第367條規定、兩造間系爭協議所生繼續性供給契約及買賣契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日即111年2月16日起算之法定遲延利息之判決；並聲請准供擔保後宣告假執行（原審判命被上訴人應給付上訴人100萬元，及自111年2月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回其餘之訴，上訴人、被上訴人就敗訴部分，分別提起上訴、附帶上訴）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,048萬5,760元，及自111年2月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。另於本院追加備位之訴主張：兩造就系爭瓦斯桶之買賣契約為繼續性供給契約，應類推適用民法第256條規定終止契約，惟終止前之系爭瓦斯桶貨款被上訴人仍應依約給付，若認兩造間買賣契約關係業已解除，則被上訴人應返還系爭瓦斯桶，依民法第179條、第259條第1款規定，追加備位之訴，聲明：㈠被上訴人應返還陳報狀附表所示之16KG(40L)複合材料液化石油氣瓶8,193只予上訴人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人為德宏工業股份有限公司（下稱德宏公司）之子公司，經伊委託製造專屬之液化石油瓶（即系爭瓦斯桶），然上訴人自109年底起交付之系爭瓦斯桶，屢遭反應有漏氣、滲漏之瑕疵情事，嚴重影響使用安全，該瑕疵經內政部調查、認定，於111年4月6日以台內消字第11108210201號函、第11108210202號函廢止德宏公司持有，系爭瓦斯桶製造及流通所需「GT-LPG-16C-FC-F1」、「LPG CYLINDER」之型式認可（下合稱系爭處分），系爭瓦斯桶依法不能使用、流通，上訴人無法再製造相同型號之系爭瓦斯桶。是上訴人就系爭瓦斯桶未依債之本旨為給付，可歸責於上訴人且無法補正，伊得主張同時履行抗辯，拒絕本件貨款之給付。又系爭調節器須附著於系爭瓦斯桶始能發揮功能，伊受領系爭調節器本身無任何效用，亦得拒絕給付系爭調節器部分貨款100萬元。倘認上訴人請求給付價金有理由，伊亦受有①前已受領2萬4,533只系爭瓦斯桶價金3,140萬2,240元、②系爭瓦斯桶模具設計開發費用210萬元之損害，依序主張對上訴人前揭貨款債權為抵銷。而系爭瓦斯桶之型式認可於兩造間契約訂定後始遭廢止，兩造間繼續供給契約，並非自始無效，伊仍有保有系爭瓦斯桶法律上原因，上訴人備位追加部分，亦無理由等語置辯。答辯聲明：㈠上訴及追加備位之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。附帶上訴聲明：㈠原判決關於命被上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第95、96頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠兩造前於108年間口頭達成協議，後續於109年5月11日簽訂書
面契約（即系爭協議），約定被上訴人每月向上訴人訂購「16kg複合材料液化石油氣容器（即系爭瓦斯桶）」、「Cavagna調節器（即系爭調節器）」，兩造約定以月結方式付款，且被上訴人須於前一月提出次月預估出貨量，自108年2月起至110年5月止雙方均依系爭協議履行。被上訴人業已受領如原審判決附表所示之貨品，貨款總額為1,148萬7,040元，扣除被上訴人已給付之部分瓦斯桶貨款1,280元後，被上訴人尚有合計1,148萬5,760元貨款尚未給付。
㈡內政部以系爭處分所廢止型式認可之複合材料液化石油容器
即為系爭瓦斯桶，上訴人不服提起訴願遭駁回後，現提起行政訴訟中。
㈢系爭調節器係由義大利品牌委託中國廠商代工製造，再由上訴人向廠商購入。
㈣被上訴人前於113年10月14日以民事答辯三狀主張解除兩造間系爭協議，上訴人於113年10月15日收受。
㈤被上訴人現保有如陳報狀附表所示之8,193只瓦斯桶。
四、得心證之理由：㈠兩造系爭協議性質：
⒈按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己
之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院113年度台上字第756號判決參照）。
⒉系爭協議第2條：「甲方（即被上訴人）委託乙方（即上訴人
）所製造之產品、以及甲方對該產品之販售及利用，乙方保證不得以任何形式、自行、授權他人或以他人名義對於甲方外殼設計、式樣、顏色主張任何型態之專利權相關任何權利」、第3條：「乙方保證其所使用有關製造瓦斯桶之相關技術，均已獲得該等技術之專利權人合法授權」、第9條第2項：「立協議書人同意自乙方將本協議書所約定之瓦斯桶交貨予甲方之日起向後起算三個月期間，為緩衝期，乙方不得要求甲方應符合一定之訂購數量。於乙方能提供無瑕疵品質之日起，甲方同意所需16KG/20KG全新瓦斯桶全數持續不間斷向乙方進行採購」，有兩造間協議書在卷為憑（見59號卷第366至368頁），則參酌兩造間系爭協議內容，雖有約定系爭瓦斯桶由上訴人製造，並限定規格，然履約中心仍在於上訴人後續將系爭瓦斯桶交付及移轉所有權，是應認系爭協議性質為買賣契約。
㈡上訴人交付之系爭瓦斯桶，是否符合兩造債之本旨：
⒈按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕
疵，其瑕疵係於契約成立後始發生者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院98年度台上字第1691號民事判決意旨參照）。復按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合（最高法院96年度台上字第2084號裁定、101年度台上字第1159號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張上訴人交付之系爭瓦斯桶，有發生漏氣、滲漏
之瑕疵，不符合兩造間所約定，已提出客戶反應瓦斯桶有洩漏、漏氣之訊息、被上訴人內部對話截圖、瓦斯漏氣之照片為佐（見本院卷二第123至271頁），自非全然無據。而被上訴人另因系爭瓦斯桶疑有滲漏現象，數度向財團法人危險物品安全基金會（下稱基金會）反應，經基金會依液化石油氣容器認可標準進行氣密試驗，結果為不符規定等情，有基金會111年1月7日、13日、25日、2月9日、24日、3月11日函及各該日期試驗報告在卷可憑（見臺北高等行政法院111年度訴字第1598號乙證卷2第115至350頁），是上訴人提供被上訴人之系爭瓦斯桶有滲、漏氣瑕疵等情，自堪認定。
⒊再者，系爭瓦斯桶之型式認可，經內政部於111年4月6日以系
爭處分廢止，德宏公司訴請撤銷系爭處分，嗣由臺北高等行政法院以111年度訴字第1598號判決駁回德宏公司之訴，有該案判決在卷為憑（見本院卷二第367至402頁），本院既無審查系爭處分合法性權限，仍應受該有效行政處分之拘束（最高法院112年度台上字第413號判決參照），是被上訴人主張上訴人所交付系爭瓦斯桶不符兩造間債之本旨，具有瑕疵等情，應認可採。是上訴人所交付系爭瓦斯桶，自不符兩造間債之本旨。
⒋按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可
歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院108年度台上字第2270號判決參照）。上訴人雖主張就系爭瓦斯桶之滲、漏氣不可歸責於己云云，然僅空言主張，並未提出證據已實其說，且發生滲漏之系爭瓦斯桶，自取得認可合格至遭反應滲漏，僅有數十日或一年間，以系爭瓦斯桶使用年限而言，系爭瓦斯桶在市面上流通使用之時間甚短，即發生有滲漏情事，此等滲漏情事殊難想像均係因消費者自行更換、裝設所致，遑論於本件中，也無任何積極事證可認此等滲漏均係由消費者自行更換所致，自當係因上訴人設計或製造環節所致，應可認定。㈢上訴人請求被上訴人給付貨款，是否有據：⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利、債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。民法第227條第1項、第256條分別定有明文。另按已開始履行之繼續性供給契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅已履行之契約關係，否則徒增法律關係之複雜，故繼續性供給契約已進入履行階段者，對於已履行部分，即不得以解除之意思表示使之消滅（最高法院102年度台上字第2375號判決意旨參照）。又契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號判決意旨參照）。
⒉兩造於系爭協議中，並非自始訂定由上訴人交付特定數量之
系爭瓦斯桶，僅約定由被上訴人持續向上訴人採購系爭瓦斯桶，兩造對系爭協議採取月結方式，由被上訴人於前一月向上訴人提出次月預估出貨量等情，並不爭執，堪認系爭協議應屬繼續性供給契約，合先敘明。
⒊又上訴人所交付之系爭瓦斯桶具有滲、漏氣之瑕疵，不符兩
造間約定，後續系爭瓦斯桶之型式認可已遭廢止等情，業經本院認定如前，系爭瓦斯桶型式認可既遭廢止，上訴人已無法補正無滲漏瑕疵之系爭瓦斯桶，且兩造亦無約定上訴人得以提供同等品質、類似材質瓦斯桶代替原先給付（見本院卷二第425頁），上訴人陷於給付不能。被上訴人已於113年10月14日以民事答辯㈢狀，依民法第227條第1項、第226條第1項、第256條之規定，解除兩造間系爭協議，上訴人於113年10月15日收受前揭書狀，為兩造所不爭（見不爭執事項㈣）。然系爭協議既屬繼續性供給契約，縱上訴人已有給付不能之情事，僅得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，尚不得以解除之意思表示使之消滅，則被上訴人民事答辯㈢狀所為解除系爭協議之意思表示，應認其真意為終止系爭協議，且已生終止系爭協議之效力。
⒋被上訴人雖於113年10月14日終止兩造系爭協議，然上訴人所
請求原審判決附表所示之價金，本應於110年8月至12月間付款，均在被上訴人終止兩造系爭協議前，是上訴人請求被上訴人給付系爭瓦斯桶貨款1,048萬5,760元，為有理由，應予准許。
㈣按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264條第1項固有明文。惟所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。被上訴人雖主張所受領之系爭瓦斯桶不符債之本旨，得行使同時履行抗辯云云，然被上訴人於收受系爭瓦斯桶後，迄未拒絕受領或要求退還，而系爭瓦斯桶之型式認可已遭廢止，被上訴人顯無從要求上訴人另行交付無瑕疵之物，被上訴人無視系爭瓦斯桶型式認可遭廢止之事實，仍主張可請求上訴人交付無瑕疵之系爭瓦斯桶，並主張以此行使同時履行抗辯（見本院卷二第24、67頁），自無理由。
㈤上訴人請求被上訴人給付系爭調節器貨款100萬元，是否有據：
按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367條定有明文。被上訴人不爭執其已受領系爭調節器，且未給付該部分之貨款，則其依約應交付該部分約定之價金。而被上訴人曾向上訴人購買30mbar調節器6,000件，50mbar調節器1,000件，而30mbar調節器、50mbar調節器之單價分別為140元、160元，循此計算，可得此部分貨款之總金額為100萬元（計算式：140元/件×6,000件＋160元/件×1,000件＝100萬元），則上訴人依民法第367條規定、兩造間系爭協議所生繼續性供給契約及買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付貨款100萬元，自屬有據。又被上訴人於113年10月14日解除系爭協議意思表示，應解為終止，業如前述，則縱然兩造間系爭協議現已解消，仍不妨礙上訴人過往得向被上訴人請求系爭調節器價金之權利，是被上訴人附帶上訴主張毋庸支付系爭調節器貨款，自屬無據，亦無庸審酌系爭調節器是否僅能附著於系爭瓦斯桶使用。
㈥被上訴人是否得主張抵銷：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。
⒉被上訴人雖主張曾購買系爭瓦斯桶2萬4,533個，貨款為3,140
萬2,240元，因系爭瓦斯桶型式認可遭廢止，故受有同額之損害。另被上訴人訂購系爭瓦斯桶時，有先支出瓦斯桶模具費用210萬元，得主張抵銷云云，然兩造間系爭協議為繼續性供給契約，則被上訴人支出瓦斯桶模具費用或支付系爭瓦斯桶貨款，均為兩造基於系爭協議下被上訴人應付之價金，無從逕行認定為損害。又被上訴人另主張，因系爭瓦斯桶型式認可遭廢止，係以提供消費者優惠之方式處理，會在另案主張損害賠償，而不在本件主張抵銷（見本院卷二第68頁）。是被上訴人主張抵銷，自屬無據。
㈦按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人依兩造系爭協議及民法第367條規定請求被上訴人給付貨款，屬不確定期限之債權，且以支付金錢為標的，依上揭規定，應自被上訴人受催告時起始負遲延責任。而上訴人起訴狀於111年2月15日送達被上訴人（見59號卷第316頁），則上訴人請求自起訴狀送達於被上訴人之翌日即111年2月16日起，至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依系爭協議及民法第367條之規定，請求被上訴人給付1,148萬5,760元及自111年2月16日起，至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就上開應准許被上訴人應給付上訴人1,048萬5,760元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為上訴人勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，並無不合，被上訴人就上開部分，提起附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又上訴人先位之訴既有理由，其追加備位之訴請求，即無審酌必要，末予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人附帶上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 古振暉法 官 王 廷正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
書記官 王詩涵