臺灣高等法院民事判決112年度重上字第426號上 訴 人 黃粲淇訴訟代理人 陳澤熙律師
李家慧律師被 上訴人 林煒翊
蘇寶桂共 同訴訟代理人 蘇志倫律師複 代理人 彭惠筠律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國112年4月13日臺灣士林地方法院111年度重訴字第332號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於113年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、變更之訴駁回。
二、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
三、被上訴人林煒翊應給付上訴人新臺幣伍佰陸拾貳萬貳仟柒佰捌拾元，及自民國一一一年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、第一、二審（含變更之訴）訴訟費用，由被上訴人林煒翊負擔百分之四十三，餘由上訴人負擔。
五、本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰捌拾柒萬伍仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰陸拾貳萬貳仟柒佰捌拾元預供擔保，得免為假執行。事實及理由
壹、程序方面：上訴人在原審先位請求被上訴人蘇寶桂應於伊返還新臺幣（下同）740萬元予被上訴人林煒翊之同時，將新北市○○區○○段00000地號土地（權利範圍123/100000）及其上同段OOOO建號建物（門牌號碼同區民族路OO巷OO號O樓之O房屋，權利範圍全部，合稱系爭房地）之所有權移轉登記予林煒翊，由伊代位受領。嗣提起上訴後，變更先位請求為蘇寶桂應將系爭房地於民國110年6月17日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷（下稱系爭移轉登記，本院卷第107頁），核其變更之訴與原訴，均係本於上訴人積欠林煒翊債務，依林煒翊指示將系爭房地移轉登記為蘇寶桂所有，上訴人得否請求返還房地之紛爭事實，核與民事訴訟法第446條第1項、民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符，應予准許。又上訴人在第二審為訴之變更既經准許，其原訴即視為撤回，本院僅得就變更之新訴為裁判（最高法院86年度台上字第2553號判決參照)，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊為林煒翊經營計程車行之靠行司機，因疫情期間收入銳減
而遲繳房貸，遂向林煒翊洽借2、30萬元，林煒翊建議伊解決之道乃另覓銀行增貸，其可代伊清償房貸，惟伊須將所有之系爭房地移轉予林煒翊或指定之人為擔保；林煒翊並施用詐術，保證屆時會配合將系爭房地移轉予伊配偶以便辦理銀行貸款，伊方於民國110年6月向林煒翊借款740萬元（下稱系爭借款），約定借款期間為三個月（下稱系爭清償期），並陷於錯誤與林煒翊成立信託讓與擔保契約（下稱系爭讓與擔保契約），將系爭房地移轉予林煒翊指定之蘇寶桂。詎林煒翊嗣後不配合辦理系爭房地移轉登記，於系爭清償期屆至即主張系爭房地歸其所有。伊自得依民法第92條規定，以原審起訴狀繕本送達為伊撤銷受詐欺所為系爭讓與擔保契約及讓與系爭房地所有權之意思表示。爰先位請求依民法第767條第1項中段、第179條規定，請求蘇寶桂塗銷系爭移轉登記。
㈡縱認系爭讓與擔保契約未經伊合法撤銷，系爭房地價值為130
2萬2780元，高於系爭借款債務740萬元，林煒翊自負有清算義務，應將系爭房地剩餘價值返還予伊。爰備位請求類推適用民法第873條之1第2項規定或依民法第179條規定，請求林煒翊給付562萬2780元及法定遲延利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更。上訴及變更之訴聲明為：1.先位聲明：蘇寶桂應將系爭移轉登記予以塗銷。2.備位聲明：⑴原判決關於駁回後開請求部分廢棄。⑵林煒翊應給付伊562萬2780元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯：㈠伊否認對上訴人詐欺，又上訴人遲至112年11月7日始主張撤
銷受詐欺所為意思表示，已逾1年除斥期間，撤銷自非合法。
㈡上訴人因積欠債務，需款孔急，乃於110年6月16日與林煒翊
簽訂切結書（下稱系爭切結書），約定將系爭房地以740萬元出售予林煒翊，上訴人得於過戶完成起三個月內以全額償還債務為條件買回，逾期則房地所有權永久歸林煒翊所有，上訴人並於同年6月17日將系爭房地移轉登記予林煒翊指定之蘇寶桂所有。是系爭切結書性質上為附買回條件之買賣契約，林煒翊係以為上訴人代償花旗銀行貸款665萬8445元，餘款74萬1555元匯入上訴人帳戶之方式給付買賣價金740萬元。上訴人雖曾表示欲回購系爭房地，惟未備妥款項，故系爭房地已確定歸蘇寶桂所有，林煒翊並無清算義務。
㈢縱認系爭切結書為讓與擔保契約，亦載明上訴人放棄所有法
律追訴權利，林煒翊自無清算義務。又上訴人以系爭房地抵償債務之意思係於第二審提出，則利息應計算至其確定以系爭房地抵償之時為止，依上訴人主張系爭借款利息每月7萬元，則自110年6月17日計至113年1月17日共31個月，本息合計達957萬元，林煒翊清算後僅須支付上訴人345萬2780元（系爭房地價值1302萬2780元-957萬元）。答辯聲明：㈠上訴及變更之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實（本院卷第176至179頁）㈠上訴人為林煒翊經營計程車之靠行司機。上訴人於110年1月
向林煒翊借款16萬元，且積欠花旗銀行貸款，因資金需求，乃於同年5月向林煒翊洽談借款。上訴人與林煒翊於同年6月16日簽立系爭切結書，記載「該房屋買賣為甲方借款給乙方740萬元整，供乙方結清原花旗銀行房屋貸款及其他個人債務，為保障甲方權益，乙方完全同意該房屋過戶於甲方。若乙方在過戶完成日起算三個月內，無法全額償還所有債務，該土地及建物所有權則永久歸甲方所有，乙方不得異議，並放棄所有法律追訴權利。若甲方願讓乙方承租…每月租金為2萬5000元」，乙方由上訴人簽名，甲方空白。嗣上訴人於同年6月17日將系爭房地以買賣為原因，移轉登記為林煒翊之母蘇寶桂所有。林煒翊已為上訴人代償花旗銀行貸款665萬8445元，餘款74萬1555元則匯入上訴人帳戶。雙方並口頭約定上訴人得無償使用系爭房地至同年9月16日止（原審卷第126至128頁，本院卷第300頁）。
㈡上訴人於系爭房地移轉登記予蘇寶桂後，迄未給付740萬元予
林煒翊。林煒翊委託律師於同年10月14日致函上訴人，表明上訴人於系爭房地移轉後三個月未表明回購，且迄今未將系爭房地交予林煒翊，請上訴人遷讓系爭房屋，另上訴人自同年9月17日起即給付遲延，應賠償林煒翊每月損害2萬5000元（原審卷第58至64頁）。
㈢兩造同意系爭房地以不動產估價報告書評估之1302萬2780元計算價值（本院卷第318頁）。
四、先位請求部分：按表意人撤銷其因被詐欺而為之意思表示，應於發見詐欺後一年內為之，民法第93條前段定有明文。該項期間係法定除斥期間，其時間經過，撤銷權即告消滅（最高法院88年度台上字第1236號判決參照）。上訴人固主張林煒翊施用詐術，保證屆時配合將系爭房地移轉予伊配偶以辦理銀行貸款，惟其後拒不配合，於系爭清償期屆至即主張系爭房地歸其所有云云，則依上訴人主張，於系爭清償期屆至即110年9月17日已發現受詐欺之事實，惟其遲至112年12月5日始於本院準備程序期日為前開主張（本院卷第139至142頁），已逾一年除斥期間。另上訴人於原審起訴狀固稱林煒翊不配合辦理系爭房地過戶，違反誠信、以不正當行為阻止條件成就，惟仍以系爭讓與擔保契約有效為前提而主張終止（原審卷第10至16頁），與撤銷權之行使係使所為意思表示失效不同，自難認上訴人已以起訴狀合法撤銷系爭讓與擔保契約或讓與系爭房地所有權之意思表示。是上訴人行使撤銷權已逾除斥期間，其據此主張為系爭房地之所有權人，依民法第767條第1項、第179條規定請求蘇寶桂塗銷系爭移轉登記，即非有據。
五、備位請求部分：㈠按民法第757條規定，物權除依法律或習慣外，不得創設。我
國一般民間習慣，常見債務人因擔保債務之履行，與債權人約定將自己財產所有權移轉於債權人（受讓人），債務履行期屆至，如不履行該擔保目的之債務時，經債權人實行清算後，除債務人清償債務得向受讓人請求返還擔保物外，受讓人即確定取得擔保物之所有權。惟該擔保物價值高於應履行債務之價額者，債務人得向受讓人請求償還其差額。此類以擔保為目的而移轉擔保物所有權予債權人之擔保物權設定，即為學理所稱「讓與擔保」，物權法固無明文，惟我國判決先例已承認其有效性，復不違背公序良俗，自得依習慣而創設（最高法院109年度台上字第3214號判決參照）。又讓與擔保為非典型之擔保，債權人、債務人與第三人間倘約定由債務人逕將擔保物所有權移轉於第三人，於債務人不履行債務時，由第三人行使擔保權，如擔保物價值高於未償債權額，則將差額返還於債務人，債權人之債權因受償而歸於消滅，則此項約定並無礙於債務人融資及債權人之債權獲得擔保，亦不違反公序良俗，應容許讓與擔保從屬性緩和，而承認債權人、債務人及第三人間約定之效力。至於買回契約，乃出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物，此觀民法第379條第1項規定即明。又讓與擔保與買回，均係財產所有人融資之方式，外觀同以移轉所有權為之，二者區別標準，在於讓與擔保之讓與人有擔保目的之債務存在，買回則無，買回權之行使僅為出賣人之權利，而非義務。當事人所定契約究係讓與擔保或買回，應依民法第98條規定，探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。
㈡上訴人因資金需求向林煒翊洽談借款，雙方簽立系爭切結書
約定「該房屋買賣為甲方借款給乙方740萬元…為保障甲方權益，乙方完全同意該房屋過戶於甲方。若乙方…無法全額償還所有債務，該土地及建物所有權則永久歸甲方所有」（兩造不爭執事實㈠），已表明林煒翊與上訴人間有借款關係，上訴人係為保障林煒翊受償而移轉系爭房地予林煒翊指定之蘇寶桂，上訴人仍有還款義務，於不履行時始確定由蘇寶桂取得系爭房地所有權，則兩造間自係基於以擔保為目的而移轉系爭房地所有權之合意，而成立讓與擔保契約；與買回契約出賣人移轉標的物所有權後，買受人即確定取得標的物所有權，出賣人對買受人不負提出買回價金義務不同，自不得僅以系爭切結書載有「房屋買賣」，或系爭房地係以買賣為原因辦理移轉登記，即認兩造間成立買賣附買回約定。
㈢況觀之上訴人與林煒翊LINE對話記錄所示，林煒翊於收受上
訴人傳送系爭房地謄本後稱「我算過你每個月基本應付之車貸＋房貸支出，如果再加上二胎，你會繳不出來」，其後雙方語音通話多次，上訴人於同年6月10日傳送系爭房地相片多幅，林煒翊僅於同年6月15日詢問系爭房地有無車位、坪數多少，於6月16日約看系爭房地，談及花旗銀行房貸結清金額及帳戶事項，隨即於6月17日辦理系爭移轉登記（原審卷第244至254頁）；期間未見雙方具體議價或討論買賣細節，已與買賣常情不合；又系爭房地於110年間價值1302萬餘元，衡情上訴人當求高價出售俾解決其債務問題，自無由僅以市價約5成餘，較法拍更不利之低價740萬元出售系爭房地。至被上訴人所提兩造另案訴訟筆錄，證人即車行行政人員林珊妮證述：林煒翊找伊辦理系爭房地過戶，伊不清楚登記緣由，只幫忙寫資料等語；證人即車行會計朱淑芬證稱：伊向上訴人收16萬元跟公司借款分期款和前欠款，不知上訴人與林煒翊間有系爭房地買賣之事（本院卷第157至167頁）等語，均不足證明林煒翊與上訴人間有買賣系爭房地之合意。是被上訴人抗辯系爭切結書係兩造買賣附買回條件之約定云云，不足憑採。
㈣按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移
屬於抵押權人者，抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人，民法第873條之1第1項、第2項前段定有明文。此乃抵押權人於流抵約款之清算義務，立法意旨乃因抵押權旨在擔保債權之優先受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，性質上為保護抵押人利益之強行規定，當事人自不得以特約免除、限制之。又讓與擔保與抵押權附流抵約定同屬擔保物權，且於債務人不履行債務時，均以擔保物所有權歸屬於擔保權人為清償之方式，債務人利益自有平衡之需，應類推適用民法第873條之1第2項規定。申言之，債務人債務不履行時，擔保權人得依約定方法就該擔保物取償，此際擔保權人不論以變賣受償或估價受償（包括擔保物所有權確定由擔保權人取得）方式，進行換價處分及優先受償程序，擔保權人均負有清算之義務，如擔保物價值超過擔保之未償債權，即應返還剩餘價值與債務人（最高法院109年度台上字第2614號判決參照）。被上訴人固抗辯上訴人已放棄法律追訴權，且縱應清算，應計算系爭借款利息至113年1月17日云云。惟查：
1.擔保權人之清算義務為強行規定，業如前述，是兩造於系爭切結書約定上訴人無法清償債務，系爭房地即歸林煒翊或指定之人所有，上訴人放棄所有法律追訴權利，顯係以特約限制上訴人請求給付清算差額之權利，並免除擔保權人之清算義務，依民法第71條規定，應為無效。是被上訴人抗辯上訴人依切結書約定不得請求清算云云，洵無足取。
2.系爭切結書約定，上訴人於系爭清償期屆至未償還系爭借款時，系爭房地即永久歸林煒翊指定之蘇寶桂所有。嗣系爭清償期屆至，上訴人未清償系爭借款，林煒翊委託律師於110年10月14日函催上訴人遷讓房屋並賠償自系爭清償期屆至之翌日即同年9月17日起按月以2萬5000元計算之遲延損害（兩造不爭執事實㈡），堪認被上訴人已因上訴人於系爭清償期屆至時未清償系爭借款，而決意以請求交付系爭房地方式實施擔保權，上訴人迄至斯時仍未清償，則應認系爭借款債務於系爭清償期屆至時，即因系爭房地確定終局為蘇寶桂所有而消滅，是被上訴人抗辯上訴人於第二審始表達以系爭房地抵償之意，應持續計算利息云云，即不足採。
3.上訴人主張系爭借款約定每月利息7萬元，其已清償借款期間三個月利息共21萬元乙節，與被上訴人陳明系爭切結書約定該三個月內並無利息，固有不同（本院卷第129頁），惟可認兩造均是認上訴人於系爭清償期屆至僅負清償740萬元之義務，並不包括利息。據此，系爭房地價值1302萬2780元，高於被上訴人實行擔保權所應受償之債權額740萬元，自應返還差額562萬2780元予上訴人。又讓與擔保契約固應以擔保權人為清算義務人，惟兩造均主張本件清算義務人為林煒翊（本院卷第305、317頁），堪認兩造間就清算義務已有債務承擔之合意，自應由林煒翊履行清算義務，返還上開差額予上訴人。
六、綜上所述，上訴人變更之訴即先位請求，依民法第767條第1項、第179條規定，請求蘇寶桂塗銷系爭移轉登記，為無理由，應予駁回。備位請求類推民法第873條之1第2項規定，請求林煒翊給付562萬2780元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年6月21日（原審卷第82頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
民事第一庭
審判長法 官 石有為
法 官 林晏如法 官 曾明玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
書記官 陳盈璇