臺灣高等法院民事判決
112年度重上字第559號上 訴 人 宏泰人壽保險股份有限公司法定代理人 李啓賢訴訟代理人 陳姵君律師被 上訴 人 美麗新實業股份有限公司法定代理人 孫世雄被 上訴 人 美麗新娛樂股份有限公司兼 法 定代 理 人 黃世杰共 同訴訟代理人 方文萱律師
周志潔律師葉子寧律師上列當事人間請求給付會員卡事件，上訴人對於中華民國112年5月16日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第162號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於114年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件上訴人法定代理人原為魯奐毅，嗣於本院審理中變更為湯維華，後變更為李啟賢；被上訴人美麗新實業股份有限公司（下稱美麗新實業公司）法定代理人原為尤慧青，嗣於本院審理時變更為孫世雄。湯維華、李啟賢、孫世雄先後具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第223、251、321頁），核無不合，應予准許。
二、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25條定有明文。查美麗新實業公司雖經股東會決議解散，並選任孫世雄為清算人（見本院卷一第431、439頁）；然本件上訴人請求美麗新實業公司給付損害賠償債務，核屬公司清算範圍內事務，且迄今尚未完結，依前揭說明，美麗新實業公司之法人格仍未消滅，仍具當事人能力，並應以清算人孫世雄為其法定代理人，合先敘明。
三、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因請求基礎事實同一及情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第4款定有明文。本件上訴人依其與美麗新實業公司、被上訴人黃世杰於民國104年11月6日所簽訂之淡海商場租賃契約書（下稱系爭商場租約）第7條第1項、第25條約定，訴請美麗新實業公司、黃世杰連帶給付其如原判決附表一所示優惠之專屬會員卡（下稱系爭商場會員卡）1萬0965張；及依其與被上訴人美麗新娛樂股份有限公司（下稱美麗新娛樂公司，與美麗新實業公司合稱美麗新公司）、黃世杰於104年11月10日所簽定之淡海影城租賃契約書（下稱系爭影城租約，與系爭商場租約合稱系爭租約）第7條第1項、第25條約定，訴請美麗新娛樂公司、黃世杰連帶給付其如原判決附表二所示優惠之專屬會員卡（下稱系爭影城會員卡，與系爭商場會員卡合稱為系爭會員卡）1萬0965張，經原審為其敗訴之判決。上訴人提起上訴後，於本院主張因美麗新實業公司於114年1月2日登記解散，美麗新娛樂公司則公告自113年12月30日停止淡海影城（下稱系爭影城）之營業，被上訴人應已無法給付系爭會員卡，乃提起變更之訴，改依民法第226條第1項規定及系爭租約第25條約定，請求美麗新實業公司及黃世杰連帶給付新臺幣（下同）1315萬8000元本息，美麗新娛樂公司及黃世杰連帶給付3815萬8200元本息（見本院卷一第421至422頁），核與民事訴訟法第255第1項第
2、4款規定相符，且為被上訴人同意（見本院卷二第460頁），自無不合，應予准許（原訴因而視為撤回，本院僅須就變更之新訴為裁判）。上訴人復以美麗新實業公司、美麗新娛樂公司未依約給付系爭會員卡，應分別與黃世杰連帶給付懲罰性違約金1315萬8000元、3815萬8200元，並以單一聲明請求擇一為有利判決（見本院卷二第41至48頁）；核其所為該訴訟標的追加，與變更之訴均係本於美麗新公司未依約給付系爭會員卡之同一基礎事實，與民事訴訟法第255第1項第2款相合，亦應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：美麗新實業公司於104年11月6日邀同黃世杰擔任連帶保證人，與伊簽訂系爭商場租約，向伊承租門牌新北市○○區○○路0段000號建物全棟、同路段303號1樓（下稱系爭商場）；美麗新娛樂公司於104年11月10日邀同黃世杰擔任連帶保證人，與伊簽訂系爭影城租約，向伊承租門牌同路段303號2樓以上空間（即系爭影城）。依系爭租約第7條第1項約定（下稱系爭約定），於伊之「海洋都心」第1、2、3建案（下分稱海1、海2、海3建案，合稱系爭建案）完工交屋時，美麗新公司應發行並贈送每戶3張系爭會員卡，惟經伊多次催告，渠等仍拒絕交付，已構成違約，嗣美麗新實業公司於114年1月2日解散登記，美麗新娛樂公司則公告於113年12月30日系爭影城停止營業，已無法再給付系爭會員卡，構成給付不能。又系爭建案共計有3655戶，依系爭約定應給付每戶之會員卡張數及內容計算，伊因無法取得系爭商場會員卡、系爭影城會員卡所受之損害依序為1315萬8000元（3655戶×3張×200元×6個月＝1315萬8000元）、3815萬8200元（3655戶×3張×290元×2張×6個月＝3815萬8200元，與1315萬8000元部分下合稱系爭損害），美麗新實業公司、美麗新娛樂公司自應分別就系爭損害負債務不履行損害賠償之責。且伊亦得因美麗新公司上開違約行為，依系爭租約第18條第1項約定，分別請求美麗新實業公司、美麗新娛樂公司給付懲罰性違約金3億9100萬5000元、1億0076萬9450元，惟於本件僅一部請求美麗新實業公司、美麗新娛樂公司分別給付1315萬8000元、3815萬8200元。另黃世杰應依系爭租約第25條約定，就系爭損害賠償及懲罰性違約金負連帶給付之責。爰依民法第226條第1項規定，系爭租約第18條第1項、25條約定，擇一求為命美麗新實業公司及黃世杰連帶給付上訴人1315萬8000元，美麗新娛樂公司及黃世杰連帶給付上訴人3815萬8200元，及均自114年2月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭約定乃伊以海1、海2建案住戶為發放對象，自係屬第三人利益契約，且兩造迄未就系爭會員卡之發放、優惠內容達成合意，並因上訴人無端拒絕提供住戶名單，致美麗新公司無法對住戶發放，上訴人依系爭約定，逕向美麗新公司請求給付系爭會員卡，自屬無據。又美麗新公司嗣雖因解散或停止營業而無從再給付系爭會員卡，惟此係因上訴人於公開資訊觀測站公布系爭商場及影城自114年4月1日停止營運，導致來客戶減少，合作片商停止供片之故，伊無可歸責原因，況上訴人催告美麗新公司履行之時間，已逾系爭約定所定於租賃開始6個月期間，美麗新公司已無發卡義務，當無庸負債務不履行之責，上訴人亦無因未取得系爭會員卡而受有任何損害。另上訴人已於另案（即本院112年度重上字第698號損害賠償案件，下稱另案）就美麗新實業公司於109年7月31日至112年12月6日期間有違約情事，請求違約金給付，本件不得重複請求；縱認美麗新公司需給付懲罰性違約金，該違約金約定亦屬過高，應酌減至零元。又黃世杰僅就金錢給付義務負保證責任，就本件因系爭會員卡給付義務而生之損害賠償及違約金債權，非屬黃世杰保證範圍，而上訴人於另案所請求之金額已超過系爭契約第25條所約定黃世杰應負之責任範圍等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（本院卷二第344至345頁）㈠美麗新實業公司邀黃世杰為連帶保證人，與上訴人於104年11
月6日簽訂系爭商場租約，向其承租系爭商場（見原審卷一第31至49頁之系爭商場租約）。
㈡美麗新娛樂公司邀黃世杰為連帶保證人，與上訴人於104年11
月10日簽訂系爭影城租約，向其承租系爭影城（見原審卷一第193至209頁之系爭影城租約）。
㈢上訴人所興建之海1建案於106年12月29日取得使用執照（建
造執照發照日期為102年2月5日、開工日期為102年4月12日)；海2建案於107年5月25日取得使用執照（建造執照發照日期為102年10月2日、開工日期為103年2月7日）；海3建案於108年8月22日取得使用執照（建造執照發照日期為103年2月14日、開工日期為103年11月13日）。系爭建案共計3655戶（見原審卷一第55至59、61至185、319至443、503至509頁之新北市工務局使用執照、共有部分及基地權利範圍分配書、建物所有權及共有部分及基地權利範圍分配協議書、區分建物所有權及其共有部分及基地權利範圍分配書、補充協議書）。
㈣美麗新實業公司於113年12月30日經股東會決議解散，於114
年1月2日為解散登記；系爭影城已於113年12月30日起暫停營業（見本院卷一第431、435頁之經濟部商工登記公示資料查詢服務、系爭影城暫停營業公告）。
四、上訴人主張：美麗新公司未依系爭約定給付系爭會員卡，致伊受有系爭損害，應依民法第226條第1項規定給付債務不履行損害賠償，暨依系爭契約第18條第1項約定給付懲罰性違約金，黃世杰並應依系爭租約第25條約定連帶賠償等情，已為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲論述如下：
㈠系爭約定係屬第三人利益契約，上訴人無從請求美麗新公司交付系爭會員卡予上訴人：
⒈按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第
三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。第三人對於當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利，民法第269條定有明文。是第三人利益契約，要約人僅得請求債務人向第三人為給付，尚不得請求債務人直接向自己為給付。又審認契約是否有以使第三人取得該債權為標的，並不以明示為必要，祇要依契約之目的及周圍之情況，可推斷當事人有此法效之意思為已足。於此情形，除審究其契約是否為第三人利益而訂立外，尚可考量契約訂定之本旨，是否由第三人自己行使權利，較諸僅由要約人行使權利，更能符合契約之目的，債務人對第三人為給付是否基於要約人亦負擔相當之給付原因暨要約人與第三人間之關係，並分就具體事件，斟酌各契約內容、一般客觀事實、工商慣例、社會通念等相關因素，探究訂約意旨之所在及契約目的是否適合於使第三人取得權利，以決定之（最高法院97年度台上字第2694號判決意旨可資參照）。
⒉系爭商場租約第7條第1項約定：「行銷及商業活動：一、雙
方應於簽訂本契約時起積極討論並以如何有效促進淡海新市鎮之繁榮、人口之進駐（含甲方建案完工交屋時）及商圈之活絡為共同首要目標，並遵守以下條款：㈠甲方（即上訴人）建案完工交屋時，乙方（即美麗新實業公司）同意發行並贈送每戶3張名為『海都』（暫定）之專屬海都社區會員卡（下稱專屬會員卡），該專屬會員卡應含有固定優惠及不定期之優惠內容。㈡固定優惠：每張專屬會員卡之固定優惠（優惠內容包含但不限於乙方提供每月至少200元的消費金、紅利積點、商品折扣、消費可集點數..等），僅限在本租賃標的範圍內使用。㈢依前款提供之消費金優惠，自租賃開始日且甲方客戶取得專屬會員卡時起算為期6個月（即每戶3張），並將該款項實際撥入專屬會員卡內。……㈣不定期優惠：乙方得就其商業活動自行主動提供優惠或依甲方之要求共同討論配合增加或調整專屬會員卡之優惠內容。」（原審卷一第34至35頁）；另系爭影城租約第7條第1項，除第2、3款係約定：「㈡固定優惠：每張專屬會員卡中配發每月2張免費電影票，僅限在本租賃標的範圍內使用。㈢依前款提供之優惠（即每戶3張，每張內含每月2張之免費電影票），自租賃開始日且甲方客戶取得專屬會員卡時起算為期6個月」外，其餘約定文字均與系爭商城租約第7條第1項相同（原審卷一第196至197頁）。是由上開契約文義「發行並贈送每戶…」等字，已載明美麗新公司應將系爭會員卡直接贈與予系爭建案住戶，且觀諸契約約定之優惠內容均係供住戶購物消費或娛樂使用，而由住戶直接向被上訴人取得系爭會員卡後，持以按月消費娛樂，始得達於該條文約定「促進淡海新市鎮之繁榮、人口之進駐及商圈之活絡」之目的。再參酌兩造曾於108年2月14日開會討論會員卡發放方法，會議結論針對領卡方式記載為：1.社區服務長協助收集每戶三份辦卡資料，戶籍謄本、授權書；2.住戶憑身分證至美麗新臨櫃取卡；3.若同一所有權人持有多戶，處理方式美麗新研究後於2/20(三)前回覆等節，有會議紀錄附卷可參（原審卷一第499頁），縱該會議結論非最後之定案，然仍可見兩造曾討論系爭建案住戶得憑其身分證明文件向美麗新公司申請系爭約定所列優惠之專屬會員卡。是被上訴人抗辯系爭約定係為第三人即系爭建案住戶之利益而訂立，可推斷當事人間有使系爭建案住戶取得直接請求給付前開專屬會員卡之法效意思，堪認有據。⒊次查，兩造簽訂系爭租約後，美麗新公司於其開幕前之108年
1月28日曾發函予上訴人請其提供系爭建案住戶資料，以利發行專屬會員卡作業，惟遭上訴人以個人資料保護為由，拒絕提供，此有美麗新公司108年1月28日函、上訴人同年1月31日、同年4月2日、109年5月7日、110年11月19日函文附卷可稽（見原審卷一第285、287、449至465頁）；又依前述，兩造固於108年2月14日開會討論會員卡發放方法，惟並未達成最終協議；又被上訴人抗辯兩造於108年5月9日再就系爭會員卡之發放進行討論，惟仍無法達成合意等情，已提出該日會議記錄為證，並有證人林雅惠之證詞可稽（見原審卷一第497、501頁，本院卷二第163至170頁）；上訴人則否認上開會議記錄之真正及證人相關證述之真實性，惟其亦未能提出兩造已就系爭會員卡應如何發放予各住戶乙事達成協議之證明。是被上訴人抗辯其迄未將系爭會員卡贈與各住戶，係因上訴人拒絕交付系爭建案住戶資料，且雙方未就發放方式達成共識，其無可歸責等語，尚非無據。再者，系爭約定關於給付系爭會員卡之約定，係為系爭建案住戶之利益而訂立，屬第三人利益契約，已於前述，且兩造亦無主張於系爭建案住戶享受該約定之利益前，兩造曾經變更或撤銷該項約定。是上訴人自僅得請求美麗新公司向系爭建案住戶為給付，尚不得請求美麗新公司直接向自己為給付。惟觀諸上訴人於110年11月19日寄發之函文內容，記載：「本公司前已於108年4月2日發函貴司敦請惠予撥付10968張專屬會員卡予本公司，現再次促請貴司儘速交付上開專屬會員卡」等語（見原審卷一第459頁），顯係請求美麗新公司向上訴人為給付，而非請求美麗新公司向住戶為給付，其上開催告，難謂適法，被上訴人自不因此而負給付遲延之責。從而，上訴人主張被上訴人於經其催告後，仍未將系爭會員卡交付上訴人，已構成給付遲延，自乏所據。㈡上訴人依民法第226條第1項規定請求債務不履行損害賠償，為無理由：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項固有明文。惟按第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債務人不履行向第三人為給付之義務時，對於債務人自亦有債務不履行之損害賠償請求權。惟此二者，具有不同之內容，即第三人係請求賠償未向自己給付所生之損害；而債權人則祗得請求賠償未向第三人為給付致其所受之損害（最高法院83年度台上字第836號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題。⒉查美麗新實業公司於113年12月30日經股東會決議解散，於11
4年1月2日為解散登記；系爭影城已於113年12月30日起暫停營業，已為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），美麗新公司並於訴訟中陳明現已無法再給付系爭會員卡（見本院卷二第460頁），堪認美麗新公司係因解散及系爭影城暫停營業等自己之原因，而拒絕再發放系爭會員卡予系爭建案住戶。至被上訴人雖抗辯依系爭租約第7條第1項第3款約定，美麗新公司自租賃開始日起算6個月期間內始有發卡義務，且上訴人於113年12月20日在其公開資訊觀測站公布系爭商場及影城自114年4月1日起均不再繼續營運，致來客數不足，遭合作片商停止供片，系爭影城始不得已暫停營業，實非可歸責於被上訴人云云，固提美麗新公司函文及委託律師所出之律師函為證（見本院卷二第129至131頁、第359至371頁）。惟被上訴人前開所辯顯與系爭租約第7條第1項第3款約定：「前款提供之優惠，自租賃開始日且甲方客戶取得專屬會員卡為期6個月」（見原審卷一第35、196頁）之文義不符。另上訴人縱於113年12月20日在其公開資訊觀測站公布系爭商場及影城自114年4月1日起均不再繼續營運，然美麗新娛樂公司旋即於翌日即113年12月21日公告系爭影城之營業期間至同年月29日止（見本院卷一第437頁），兩者時間僅間隔1日，難認系爭影城停止營業係肇因於上訴人之發佈內容。被上訴人前開所辯，尚無足取。
⒊然系爭約定因屬第三人利益契約性質，依前揭說明，上訴人
因美麗新公司債務不履行所得請求之損害賠償，應為其因美麗新公司不履行向第三人即系爭建案住戶給付系爭會員卡致其所受之損害，而非系爭建案住戶因美麗新公司未給付系爭會員卡予住戶所生之損害。惟上訴人所陳系爭損害即按系爭會員卡每戶得享有之固定優惠折算價值，並按海1、2、3全部戶數計算金額之損害【見本院卷一第426頁所載算式：美麗新公司應給付上訴人每戶3張會員卡，為期6個月，而每張會員卡固定優惠內容，美麗新實業公司每月提供至少200元消費金，共計1315萬8000元（3655戶×3張×200元×6個月＝1315萬8000元）；美麗新娛樂公司則每月配發2張免費電影片，以系爭影城標準廳2D版全票290元計算，共計3815萬8200元（3655戶×3張×290元×2張×6個月＝3815萬8200元】，核係屬因被上訴人未能再發放系爭會員卡予系爭建案住戶，致住戶所受之損害，非屬上訴人因美麗新公司未向系爭建案住戶為給付致其所受之損害。且上訴人於本院已陳明：美麗新公司未交付系爭會員卡，除系爭損害，及上訴人為請求美麗新公司給付所耗費之精神、時間之損害外，並無其他實質上損害等語（見本院卷二第342頁）；並自承其並未告知系爭建案住戶購屋可取得系爭會員卡等語（見本院卷一第375頁)，顯見上訴人尚無因系爭建案住戶未取得系爭會員卡而對住戶負何賠償之責或因此遭受何商譽之損害。此外，上訴人未再舉證證明其因美麗新公司不能履行向系爭建案住戶為給付之義務，致其受有何損害之事實。從而上訴人依民法第226條第1項規定，請求美麗新公司賠償，難認有據。
㈢上訴人依系爭租約第18條約定請求懲罰性違約金，亦無理由
：經查，系爭租約第18條第1項約定：「乙方（即美麗新公司）如有違反本契約之任何條款之一時，除本契約另有約定外，應以書面通知限期改善，如乙方未於期限內改善者，則應按日依當年度包底租金之參倍計算之懲罰性違約金給付予甲方（即上訴人），至違約事項改善為止，並應賠償甲方所受之損失。情節重大者，甲方並得以書面逕行通知終止本契約」（見原審卷一第43至44、204頁）。是於美麗新公司違反系爭租約之約定時，上訴人應先以書面通知限期改善，於美麗新公司屆期仍不改善者，其始得請求該條所定之懲罰性違約金。惟上訴人於110年11月19日以函文所為之催告，不符系爭租約第7條第1項關於第三人利益契約之約定，難謂合法，已於前述，其後則未見上訴人有再依系爭約定，通知美麗新公司限期改善；且美麗新實業公司雖於114年1月2日登記解散，惟尚須經清算程序，並了結其法律關係，另美麗新娛樂公司經營之系爭影城，僅係公告暫時停止營業，客觀上是否已無再發放系爭會員卡予系爭建案住戶之可能，尚非無疑，惟上訴人於知悉美麗新實業公司即將解散及系爭影城將暫時停業後，仍未限期通知美麗新公司履行系爭約定給付會員卡予系爭建案住戶，除不否認被上訴人所稱其於113年12月20日於公開觀測站發佈系爭商場及影城自114年4月1日停止營運之事實外，嗣並隨即於113年12月20日發函通知自114年1月1日終止系爭商場租約，及於114年5月16日終止系爭影城租約（見本院卷一第429頁、本院卷二第285至286頁）。難認已符合系爭租約第18條第1項之約定，是其依該條約定請求美麗新公司給付懲罰性違約金，亦屬無據。
㈣上訴人依系爭租約第25條約定，請求黃世杰應與美麗新公司負連帶賠償責任，亦無理由：
依上說明，美麗新公司既無庸對上訴人負損害賠償及給付違約金之責，則上訴人主張黃世杰應依系爭租約第25條約定，與美麗新公司負連帶賠償責任，為無理由。
五、綜上所述，上訴人變更之訴依民法第226條第1項、系爭租約第18條第1項、第25條約定，擇一請求美麗新實業公司及黃世杰應連帶給付上訴人1315萬8000元，美麗新娛樂公司及黃世杰應連帶給付上訴人3815萬8200元，及均自114年2月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
民事第九庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 葉珊谷法 官 徐雍甯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
書記官 林士麒