臺灣高等法院民事判決112年度重上字第575號上 訴 人 王國榮（兼林麗娟之承當訴訟人）
鄭志強共 同訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 曾憲忠律師被 上訴人 兆淳開發股份有限公司法定代理人 張麗珠訴訟代理人 高奕驤律師
李怡潔律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國112年5月11日臺灣基隆地方法院111年度訴字第457號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於114年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人鄭志強應將坐落基隆市○○區○○段○○○○○○地號土地上之門牌號碼基隆市○○區○○○路○○巷○○○號如附圖二所示編號H部分（面積三點七九平方公尺）拆除，並返還該部分土地予被上訴人。
上訴人鄭志強應再給付被上訴人新臺幣陸佰零貳元，及自民國一百一十四年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百一十二年三月五日起至返還第二項土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣肆拾參元。
第二審訴訟費用由上訴人王國榮負擔百分之九十四，餘由上訴人鄭志強負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人鄭志強負擔。
本判決第二項於被上訴人以新臺幣貳萬貳仟元為上訴人鄭志強供擔保後得假執行，但上訴人鄭志強如以新臺幣陸萬肆仟肆佰參拾元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項前段於被上訴人以新臺幣貳佰零壹元為上訴人鄭志強供擔保後得假執行，但上訴人鄭志強如以新臺幣陸佰零貳元預供擔保，得免為假執行；第三項後段各期清償期屆至後，於被上訴人每期各以新臺幣壹拾伍元為上訴人鄭志強供擔保後得假執行，但上訴人鄭志強如以每期新臺幣肆拾參元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意者，得聲請代移轉之當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項前段定有明文。查門牌號碼基隆市○○區○○○路00巷000號之未辦保存登記房屋（下稱系爭120號房屋）原為上訴人王國榮、林麗娟（下逕稱姓名）共有，林麗娟於民國113年4月9日以贈與為原因將其權利範圍1/2移轉登記予王國榮，有其等提出土地建築物所有權贈與移轉契約書、財政部國稅局贈與稅免稅證明書、基隆市稅務局113年契稅繳款書，及卷附契稅申報書可稽（見本院卷二第239、289至297頁），王國榮於114年11月14日聲請代林麗娟承當訴訟（見本院卷二第508至509頁），經被上訴人同意（見本院卷二第545頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人原起訴聲明請求上訴人鄭志強（下逕稱姓名）將門牌號碼基隆市○○區○○○路00巷000號（下稱系爭159號房屋）占用基隆市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）如基隆市地政事務所（下稱基隆地政）112年3月13日基地所測字第1120200974號函檢附土地複丈成果圖（下稱附圖1）所示編號A部分拆除，返還該部分之系爭土地，及依編號A之面積計算相當於租金之不當得利。嗣於本院審理時，就系爭159號房屋遮雨棚占用系爭土地之範圍，囑託基隆地政再為測量，經基隆地政113年12月16日基地所測字第1130106395號函檢附土地複丈成果圖（下稱附圖2）所示編號H，被上訴人並擴張聲明請求鄭志強將附圖2編號H部分拆除，返還該部分之系爭土地，及依編號H之面積計算相當於租金之不當得利，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。
三、又按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者；六、如不許其提出顯失公平者，民事訴訟法第447條第1項第4款、第6款定有明文。查鄭志強雖於本院始抗辯：系爭159號房屋占用系爭土地如附圖1編號A、附圖2編號H部分屬越界建築，依民法第796條之1規定應得免予拆除等語（見本院卷一第181至185頁）。被上訴人並反對上訴人提出新防禦方法。惟因附圖1編號A、附圖2編號H部分乃系爭159號房屋占用系爭土地之部分，且系爭159號房屋坐落於系爭土地及鄭志強所有相鄰之基隆市○○區○○段000地號土地（見本院卷二第408頁）之事實，於原審法院履勘測量後，已屬顯著，若不許鄭志強提出上開抗辯，於鄭志強亦顯失公平，仍應許其提出，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為系爭土地之所有權人，王國榮、林麗娟原為系爭120號房屋之事實上處分權人（林麗娟部分已由王國榮承當訴訟），鄭志強（與王國榮合稱上訴人）為系爭159號房屋之事實上處分權人，系爭120號、159號房屋均係未辦保存登記之建物，無權占用系爭土地如附圖1編號A、B部分及附圖2編號H（各門牌及占用面積詳附圖1、2），上訴人應分別將系爭120號、159號房屋占用系爭土地之範圍拆除，及將占用之系爭土地返還予伊。又上訴人無權占有系爭土地，受有相當租金之利益，致伊受有無法利用土地之損害，應給付伊按系爭土地申報地價年息5％計算之不當得利。爰依民法第767條第1項、第179條規定，求為命王國榮將系爭120號房屋如附圖1編號B部分拆除，鄭志強將系爭159號房屋如附圖1編號A部分拆除，於拆除後返還該部分系爭土地予伊，及王國榮給付伊新臺幣（下同）2萬1364元（1萬682元×2），鄭志強給付伊1442元，及均自112年4月21日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨王國榮、鄭志強自112年3月5日起至返還土地日止，按月各給付伊1526元（763元×2）、103元之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。至被上訴人逾此部分之請求，經原審駁回，未據其提起上訴，非本院審理範圍，茲不贅述）。答辯聲明：
上訴駁回。並於本院依民法第767條第1項、第179條規定追加聲明：㈠鄭志強應將系爭159號房屋如附圖2編號H部分拆除，於拆除後返還該部分系爭土地予被上訴人；㈡鄭志強另應給付被上訴人602元，及自114年10月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自112年3月5日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人43元。
二、各上訴人答辯如下：㈠王國榮則以：伊固為系爭120號房屋之納稅義務人，惟並非為
系爭120號房屋出資興建者，房屋稅稅籍登記人非當然為所有權人或事實上處分權人。伊與林麗娟係於97年11月14日自訴外人即伊等父親王献斌受贈系爭120號房屋，然王献斌係自何人買受而取得系爭房屋，伊並不知情，並否認為系爭120號房屋之事實上處分權人等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決不利於王國榮、原審共同被告林麗娟部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡鄭志強則以：系爭159號房屋如附圖1編號A部分、附圖2編號H
部分占有系爭土地面積不到1％，比例甚微，被上訴人所受損害有限，系爭土地形狀狹長，其上存有同時坐落他筆土地之其他合法建物，被上訴人在未整合相關土地前，僅拆除編號
A、H部分仍難認能有效利用。又依照基隆市建築師公會114年9月11日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），為確保系爭159號房屋於拆除編號A時免於倒塌，須搭設臨時結構支撐工程，所需花費為37萬2250元，相較於編號A所占用系爭土地9.07平方公尺依111年土地公告現值計算共14萬4213元，被上訴人所得之利益極少，伊除須支出上開臨時結構支撐工程費用，後續尚須支出拆除、修補、結構補強等費用，二者相較顯不相當，本件應依民法第796條之1規定，免除伊拆除之義務。又被上訴人於111年1月5日經拍賣取得系爭土地，應知悉系爭159號房屋有占用系爭土地一事，仍決意購買，其目的在訴請伊拆屋還地，有權利濫用之嫌等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決不利於鄭志強部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。追加部分之答辯聲明：⒈追加之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷二第259至260頁）：㈠被上訴人為系爭土地之所有權人。
㈡系爭120號房屋原登記房屋稅籍納稅義務人為王献斌，於97年
11月14日以贈與為原因，移轉稅籍予王國榮、林麗娟（本院卷一第161至163頁、卷二第235至237頁）。
㈢鄭志強為系爭159號房屋事實上處分權人。
㈣系爭120號房屋占有系爭土地範圍為附圖1編號B（面積134.62平方公尺）。
㈤系爭159號房屋占有系爭土地範圍為附圖1編號A（面積9.07平方公尺）、附圖2編號H（面積3.79平方公尺）。
四、本院之判斷：㈠王國榮為系爭120號房屋之事實上處分權人，被上訴人請求其拆除該地上物，返還系爭占用土地，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。次按房屋稅向房屋所有人徵收之；不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權者，均應申報繳納契稅，房屋稅條例第4條第1項前段、契稅條例第2條本文分別定有明文。又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，如無相反之約定，應認讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院86年度台上字第2272號判決意旨參照）。另尚未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為讓與之標的，讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權（最高法院102年度台上字第1472號判決意旨參照）。
⒉查系爭120號房屋係王献斌於82年4月20日向基隆市稅捐稽
徵處申請設立房屋稅籍，於97年11月14日以贈與為原因，移轉稅籍予王國榮、林麗娟，林麗娟復於113年4月9日以贈與為原因將其權利範圍1/2移轉登記予王國榮等節，有基隆市稅務局113年12月12日基稅房貳字第1130024610號函及檢附之房屋稅籍紀錄表、契稅申報書（見本院卷二第233至239頁），及王國榮提出土地建築改良物所有權贈與移轉契約書（見本院卷一第161至163頁）可稽，並為王國榮所不爭執（見不爭執事項㈠），且王献斌為王國榮之父，系爭120號房屋自50幾年以來即由王献斌、王國榮占有使用至今等節，亦為王國榮所自陳（見原審卷二第93頁、本院卷二第198頁），參以前揭契稅申報書、所有權贈與移轉契約書登載王献斌、王國榮、林麗娟為先後之所有權人，足見被上訴人主張王國榮、林麗娟係先受讓自王献斌之系爭120號房屋事實上處分權，再由王國榮受讓林麗娟就系爭120號房屋權利範圍1/2之事實上處分權等節為可採。
⒊王國榮雖主張伊無法確認王献斌是否自系爭120號房屋所有
人取得或輾轉取得各該房屋事實上處分權，房屋稅籍資料僅為稅捐機關便利課稅而設，不足以證明伊為系爭120號房屋之事實上處分權人等語。惟查，系爭120號房屋經王献斌、王國榮陸續占有使用至今，期間至少長達50年有餘，並未見有第三人對其等主張系爭120號房屋之權利，佐以未辦理建物所有權第一次登記之房屋，通常藉由變更房屋稅籍之納稅義務人名義，為完成讓與事實上處分權證明方法之一般交易習慣，王國榮並未舉證證明其等間有相反之約定，應認王献斌與其前手業已約定由其取得系爭120號房屋之事實上處分權，王献斌依此權利於97年11月14日將系爭120號房屋以贈與為原因，將事實上處分權移轉予王國榮、林麗娟，林麗娟復於113年4月9日再以贈與為原因，將系爭120號房屋權利範圍1/2之事實上處分權移轉予王國榮，王國榮確有繼受取得系爭120號房屋之事實上處分權。王國榮抗辯就系爭120號房屋並無事實上處分權等語，自非可取。
⒋又系爭120號房屋占有系爭土地範圍如附圖1編號B（面積13
4.62平方公尺；見不爭執事項㈣），王國榮迄未提出系爭120號房屋占有系爭土地之合法權源（見本院卷二第385至386頁），是被上訴人請求王國榮將系爭120號房屋如附圖1編號B部分拆除，並返還所占用之系爭土地，核屬有據。
㈡系爭159號房屋占有系爭土地並未符合民法第796條之1規定而
得免予拆除，被上訴人請求鄭志強拆除該地上物，返還占用土地，為有理由：⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1第1項前段定有明文。
⒉鄭志強抗辯系爭159號房屋如拆除附圖1編號A、附圖2編號H
部分，將有立即倒塌之危險，直接影響結構安全等語，並以系爭鑑定報告為憑（見本院卷二第307至321頁）。惟查，附圖2編號H部分為遮雨棚，有現場照片可稽（見本院卷二第333頁照片2、3）；且系爭159號房屋為磚造及鐵皮混和構造建築物，未經專業技師作結構設計而存有結構安全疑慮，現況牆面柱樑皆有損壞情況，現有建物已無達到法規耐震之標準乙情，有系爭鑑定報告書可稽（見本院卷二第317頁），是系爭159號房屋在未經拆除占用系爭土地之範圍前，其結構已不符現行法規標準耐震之標準，並有倒塌之危害安全疑慮；況系爭159號房屋於拆除占用系爭土地之範圍時，仍可透過施作臨時支撐鋼構，與建物既有之鋼構材搭接及連接，即可進行拆除一節，亦有系爭鑑定報告為據（見本院卷二第319、351至359頁），堪認系爭159號房屋於加強結構安全後，仍可就占有系爭土地如附圖1編號A、附圖2編號H部分進行拆除。
⒊鄭志強又抗辯施作臨時結構支撐工程費用達37萬2250元（
見本院卷二第361頁），相較附圖1編號A占用系爭土地面積之價值14萬4213元（計算式：111年公告現值每平方公尺15900元×面積9.07平方公尺＝144213元），被上訴人所得利益極少，二者顯不相當等語。然查，系爭159號房屋經稅籍登記之第一層面積為21.2平方公尺，有基隆市稅務局房屋稅籍證明書可稽（見原審卷一第165頁），本可輕易全部坐落鄭志強所有同段694、695地號土地面積計43平方公尺（15＋28，見原審卷一第383至385頁）土地內，惟系爭159號房屋如附圖1編號A面積9.07平方公尺卻坐落他人所有土地，於建造之初，實未準確鑑定及測量，而僅憑經驗判斷地界位置，系爭鑑定報告亦同此認定，已非無可議；且系爭159號房屋現狀已有結構倒塌之安全疑慮，鄭志強因拆除占用系爭土地範圍所須支出較高費用，自屬當然，不應由被上訴人承擔不能使用遭系爭159號房屋占用系爭土地之不利益，甚或將來倒塌之危險。又系爭159號房屋係作為倉庫使用堆放雜物，無人居住使用乙情，有勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷二第11、225至228頁），並為鄭志強所不爭執（見本院卷二第285頁），及被上訴人就系爭土地已規劃都市更新事業計畫，有其提出簡報為憑（見本院卷二第435至494頁），經衡酌公共利益及鄭志強就系爭159號房屋、被上訴人就系爭土地之所有權人利益，兩相權衡結果，本院認無依民法第796條之1第1項前段規定，免為上訴人移去該地上物及返還系爭占用土地之必要。是鄭志強執上開規定抗辯得免予拆除附圖1編號A、附圖2編號H之地上物及返還該占用土地等語，即屬無據。
⒋又系爭159號房屋占有系爭土地範圍為附圖1編號A（面積9.
07平方公尺）、附圖2編號H（面積3.79平方公尺）（見不爭執事項㈤），鄭志強迄未提出系爭159號房屋占有系爭土地之合法權源（見本院卷二第200頁），是被上訴人請求鄭志強將系爭159號房屋如附圖1編號A、附圖2編號H部分拆除，並返還該占用土地，亦屬有據。㈢被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利，為有理由：
⒈王國榮以系爭120號房屋如附圖1編號B部分、鄭志強以系爭
159號房屋如附圖1編號A無權占用該部分土地，受有相當於租金之不當得利，被上訴人依民法第179條規定，得請求上訴人返還；審酌土地坐落位置、面積、用途等一切客觀情狀，認自111年1月5日起至112年3月4日止之不當得利數額，王國榮部分為2萬1364元（即10682×2，見原審判決附表編號3）、鄭志強部分為1442元，及自112年3月5日起之按月不當得利數額，王國榮部分為1526元（即763×2）、鄭志強部分為103元，業經原審判決理由論述甚詳（見原判決第9頁第20行至第10頁第8行及第11頁附表編號3、5），且為上訴人所不爭執(見本院卷二第540頁)，本院此部分意見與原審判決相同，爰依民事訴訟法第454條第2項規定予以援用，不再贅述。
⒉又被上訴人於本院追加請求鄭志強就系爭159號房屋如附圖
2編號H部分受有相當於租金不當得利部分，關於111年1月5日至112年3月4日間共14個月之不當得利數額為602元（計算式：面積3.79平方公尺×申報地價每平方公尺2720元×5％÷12＝43元〈元以下四捨五入〉，43元×14個月＝602元），及自112年3月5日起按月給付43元等節，鄭志強就此部分之不當得利計算及數額亦不爭執（見本院卷二第540頁），又被上訴人於本院以民事答辯暨擴張起訴聲明狀追加此部分請求，該書狀經鄭志強於114年10月15日收受乙情，有其提出祥讚專業快遞收據為憑（見本院卷二第497頁），是被上訴人請求鄭志強就系爭159號房屋如附圖2編號H部分返還不當得利602元，及自114年10月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自112年3月5日起至返還該部分土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人43元，核屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求王國榮將系爭120號房屋如附圖1編號B部分拆除，鄭志強將系爭159號房屋如附圖1編號A部分拆除，於拆除後返還各自占用土地予被上訴人，及王國榮給付被上訴人2萬1364元，鄭志強給付1442元，及均自112年4月21日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，暨王國榮、鄭志強自112年3月5日起至返還占用土地之日止，按月各給付被上訴人1526元、103元，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人依上開規定追加請求鄭志強將系爭159號房屋如附圖2編號H部分拆除，於拆除後返還占用土地予被上訴人，並給付被上訴人602元，及自114年10月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自112年3月5日起至返還系爭占用土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人43元，亦屬有據，應予准許。另本判決主文第2、3項部分，兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
民事第十四庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 周珮琦法 官 蔡子琪正本係照原本作成。
上訴人合併上訴利益額逾新臺幣150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 馬佳瑩