臺灣高等法院民事判決112年度重上字第506號上 訴 人 鮑癸汝
江怡璉蔡成騂共 同訴訟代理人 孫瑞蓮律師上 訴 人 蔡欣龍訴訟代理人 黃重鋼律師
林詠嵐律師魏士軒律師被上 訴人 劉偉權訴訟代理人 王綱律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人（下個別以姓名稱之）對於中華民國112年4月25日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第80號第一審判決提起上訴，本院於112年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由被上訴人在原審起訴主張：訴外人展龍有限公司（下稱展龍公
司）邀上訴人為連帶保證人，與訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）簽立編號M0000000EB、M0000000EB、K0000000EB等契約（下合稱系爭契約），伊則於民國（下同）109年12月16日以伊所有新北市○○區○○路000號6樓房地（下稱系爭不動產）設定最高限額新臺幣（下同）15,600,000元抵押權（下稱系爭抵押權）予中租迪和公司，擔保中租迪和公司對展龍公司之租金、買賣價金、貨款、手續費、票款、墊款、保證、應收帳款業務等債權。詎展龍公司自110年8月30日起未依約清償，伊於110年10月30日代展龍公司清償3,322,845元（編號M0000000EB契約）、3,546,781元（編號M0000000EB契約）、2,137,044元（編號K0000000EB契約），爰依民法第881條之17準用第879條第2、3項規定，聲明求為判決鮑癸汝、江怡璉、蔡成騂（下合稱鮑癸汝3人）、蔡欣龍依序給付伊496,863元、496,863元、3,020,891元、3,020,891元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，伊並願供擔保，請准宣告假執行等語。原審判命鮑癸汝、江怡璉、蔡成騂、蔡欣龍依序給付被上訴人427,409元、427,409元、2,717,284元、2,717,284元，及均自111年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人對於敗訴部分，未聲明不服，下不贅述。
蔡欣龍抗辯：伊依民法第478條規定，或依被上訴人承認債務之
無因行為，得請求被上訴人給付5,566,302元，及自111年4月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，爰以之與被上訴人對伊之2,717,284元本息債權互為抵銷，被上訴人之債權全部消滅等語。
鮑癸汝3人抗辯：蔡欣龍為上開抵銷後，對被上訴人尚有
2,807,328元，及自111年4月23日起至清償日止按年息5%計算利息之債權，蔡欣龍依序讓與鮑癸汝358,382元本息、江怡璉358,382元本息、蔡成騂2,090,564元本息債權，伊等分別以受讓之債權與被上訴人對伊等之債權互為抵銷後，被上訴人之債權餘額依序為75,585元、75,585元、668,410元，及自111年4月23日起至清償日止按年息5%計算之利息；又被上訴人於105年8月9日向蔡欣龍借用800,000元，蔡欣龍得請求被上訴人返還該800,000元，及自111年12月2日起至清償日止按年息5%計算之利息，蔡欣龍依序讓與鮑癸汝102,128元本息、江怡璉102,128元本息、蔡成騂595,744元本息債權，伊等分別以受讓之債權與上開被上訴人之債權餘額互為抵銷，被上訴人對鮑癸汝、江怡璉之債權全部消滅，對蔡成騂之債權餘額為72,666元，及自111年4月23日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。
上訴人對於原判決不利於己部分不服，提起上訴，蔡欣龍上訴
聲明求為判決：㈠原判決關於命蔡欣龍給付部分，及其假執行之宣告均廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。鮑癸汝上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命鮑癸汝給付部分，及其假執行之宣告均廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。江怡璉上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命江怡璉給付部分，及其假執行之宣告均廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。蔡成騂上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命蔡成騂給付部分，及其假執行之宣告均廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
得心證之理由：
㈠按民法第879條第1項本文規定，為債務人設定抵押權之第三人
，代為清償債務時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權；第2項規定，債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之，抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準；第3項規定，前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。次按上開規定，於最高限額抵押權準用之，民法第881條之17定有明文。查上訴人主張：展龍公司邀上訴人為連帶保證人，與中租迪和公司簽立系爭契約，伊則於109年12月16日以系爭不動產設定系爭抵押權予中租迪和公司，擔保中租迪和公司對展龍公司之租金、買賣價金、貨款、手續費、票款、墊款、保證、應收帳款業務等債權，詎展龍公司自110年8月30日起未依約清償，伊於110年10月30日代展龍公司清償3,322,845元（編號M0000000EB契約）、3,546,781元（編號M0000000EB契約）、2,137,044元（編號K0000000EB契約），得依民法第881條之17準用第879條第2、3項規定，請求鮑癸汝、江怡璉、蔡成騂、蔡欣龍依序給付427,409元、427,409元、2,717,284元、2,717,284元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即111年1月1日）起至清償日止按年息5%計算之利息等語，業據提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、買賣契約書、欠款明細表、清償證明書、借貸契約書等影本（原審卷第21至47頁）為證，並有原審送達證明書（原審卷第63至69頁），及中租公司提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、履約保證金協議書等影本（原審卷第149至163頁）可稽，且為上訴人是認，堪予信實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條本文定有明文。是被告對於原告主張債權發生之原因事實及其債權存在，並不爭執，而主張該債權已因抵銷而消滅者，如原告否認抵銷之主動債權存在，舉證責任應由被告負之。
㈢上訴人抗辯：蔡欣龍對被上訴人有5,566,302元借款及其利息債
權，退步言，被上訴人於101年5月18日對蔡欣龍有承認負擔5,566,302元債務之無因行為，蔡欣龍各讓與一部債權予鮑癸汝3人，伊等得各別以所有債權抵銷被上訴人對伊等之債權云云，為被上訴人否認，上訴人自應就該抵銷主動債權存在乙節，負證明之責。經查：
⒈蔡欣龍提出如附件二所示私文書影本（原審卷第123頁），其中
第4至7列（除「（2021年）」外）及「劉偉權」等字為被上訴人書寫，其餘為訴外人李松樹所寫，為兩造所不爭執。⒉被上訴人主張：因伊應蔡欣龍所請，以系爭不動產設定系爭抵
押權，蔡欣龍承諾每月給付伊200,000元報酬，又伊委由蔡欣龍處理新北市○○區○○路000號地下層之出租事宜，蔡欣龍將該地下層出租他人經營撞球館，將進出地面層之入口側邊出租他人經營理髮店，蔡欣龍應將所收取之租金交付伊，伊書寫附件二第4至7列文字，係記錄受領上述報酬、租金情形等語，業據提出照片、飛羚撞球休閒館登記公示資料、租賃契約書影本，及附件一所示被上訴人與蔡欣龍間之簡訊對話截圖影本（本院卷第117至126、203至211頁）為證。且蔡欣龍自認向被上訴人承租場地經營撞球場，月租金60,000元等語（原審卷第139、140頁）。參以被上訴人在附件二僅記載金額、日期，無從遽認係紀錄被上訴人對蔡欣龍之負債，遑論為借款債務。是被上訴人之主張非全不可信。
⒊證人李松樹雖在原審證稱：「（問：此份字條（即附件二）底
下有證人之簽名，是何人拿給證人簽名？）是蔡欣龍與原告的借貸，我當見證人。（問：證人是當場見證，還是事後才簽名？）是事後。（後稱）我們三人，即蔡欣龍、原告、我都在場，在蔡欣龍當初位於三重的公司。（問：為何會找你當見證人？）我與原告有幾面之緣，我與蔡欣龍算是同事，原告與蔡欣龍就借款金額不同意見，故我就此當他們的見證人。（問：
主要是要見證何事？）是借貸。（問：為何裡面有寫9至12月租金？此為何意？）這要問他們二人，我就不清楚。（問：你們結算當時有無核算出原告積欠蔡欣龍的總金額？）當下是他們自己推算出來的，我只是幫他們代筆…下方101年的年份寫錯了，應該是110年。（問：此份結算明細都是出自你的手？）也經過他們看過確認沒錯。（問：也就是當下證人所記載之結算表内容即如附件二所示之全部内容？）是。」（原審卷第232至234頁）。然查，如李松樹當場見證被上訴人與蔡欣龍結算借款債務，被上訴人既為當事人，且能書寫其中第4至7列文字，應無由李松樹在該記載之前、後，代為書寫其他內容之必要；且李松樹完成其他內容之記載後，依通常法律文書製作之方式，係由當事人先簽署，見證人最後簽署，以表示全程見證意旨，附件一卻係被上訴人之簽名列在李松樹簽名之後，顯違反情理。再參以李松樹證稱係因兩造對於被上訴人積欠之借款數額有爭執，且特別邀李松樹見證結算過程，但附件二全文未見表示結算原因，及結算結果為被上訴人對蔡欣龍未償借款金額等字句，故本院認為李松樹之證詞難以信實，反而被上訴人主張其在附件二書寫後，蔡欣龍擅自指示李松樹在空白處填寫其他內容並簽名等語，堪以憑採。
⒋蔡欣龍抗辯：附件二係結算截至101年5月18日之債務餘額，內
容表示被上訴人於109年之前向伊借用4,500,000元、500,000元、107,302元，於100年1月19日借用299,000元，於100年2月10日借用100,000元，於100年3月16日借用200,000元，於100年4月14日借用100,000元，於100年5月17日借用450,000元，合計5,806,302元，扣除伊應支付被上訴人撞球場租金240,000元，被上訴人尚欠5,566,302元云云。然本院闡明蔡欣龍證明交付借款之事實（本院卷第83頁），蔡欣龍未能提出（本院卷第127頁）。且李松樹在附件二記載以租金債務240,000元抵銷內容，而依前開⒉，蔡欣龍之租金債務既持續發生，蔡欣龍為何未於101年5月18日以後，繼續對被上訴人為抵銷之意思表示，且有附件一所示交付租金予被上訴人之行為，且至本件訴訟中始提出所謂借款返還之請求。故蔡欣龍指示李松樹在附件二空白處填寫其他內容，難認實質真正。
⒌綜上，蔡欣龍提出附件二之私文書，及證人李松樹之證詞，均
不能證明被上訴人截至101年5月18日，積欠蔡欣龍5,566,302元借款債務，或被上訴人有承認對蔡欣龍負擔5,566,302元債務之無因行為等事實，上訴人所為抵銷抗辯，自無理由。
㈣鮑癸汝3人抗辯：被上訴人於105年8月9日向蔡欣龍借用
800,000元，蔡欣龍各讓與一部債權予伊等，伊等得各別以所有債權抵銷被上訴人對伊等之債權云云，為被上訴人否認，鮑癸汝3人自應就該抵銷主動債權存在乙節，負證明之責。經查：
⒈鮑癸汝3人以蔡欣龍提出之匯款申請書影本（原審卷第125頁）
為證。然依證人李松樹在原審證稱：「（問：此份匯款單是要做什麼？）當初因為職務上關係，蔡欣龍請我轉帳給原告。（問：你們做什麼職務？）他是建設公司董事。我不知道他請我轉帳給原告要做什麼，他只是請我去轉帳。」（原審卷第233頁），不能證明匯款原因為交付借款。
⒉鮑癸汝3人另以蔡欣龍提出之借據影本（原審卷第225頁）為證
，但被上訴人否認其真正。按民事訴訟法第352條第2項規定，私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本。同法第357條規定，私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限。經本院闡明蔡欣龍提出上開借據原本（本院卷第151頁），蔡欣龍未能提出，上開借據影本自欠缺證據能力。鮑癸汝3人復未提出其他證據以實其說，難認該筆借款債權存在，則鮑癸汝3人所為抵銷抗辯，亦無理由。綜上所述，被上訴人依民法第881條之17準用第879條第2、3項
規定，請求鮑癸汝、江怡璉、蔡成騂、蔡欣龍依序給付被上訴人427,409元、427,409元、2,717,284元、2,717,284元，及均自111年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 林哲賢法 官 羅惠雯正本係照原本作成。
上訴人（鮑癸汝、江怡璉需上訴利益額合計逾150萬元）如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 2 日
書記官 張淑芬附件一：
㈠109年2月18日：
被上訴人：「剪頭髮的租約，明天中午前我要收到」（蔡欣
龍已讀，且與被上訴人語音連繫）被上訴人：「所以明天3點，你叫正偉說我會去跟他簽地下室
的合約，是不是這樣」（蔡欣龍已讀，且與被上訴人語音連繫）㈡109年4月4日：
被上訴人：「中租的事情，你怎麼決定」、「你哪一天拿12萬
來，那這個月你要拿給我多少」（蔡欣龍已讀）㈢109年4月9日：
被上訴人：「方便這兩天給錢嗎」（蔡欣龍已讀）㈣110年4月3日：
被上訴人：「這兩天再先給200000，麻煩你準備」（蔡欣龍已讀）㈤110年4月27日：
被上訴人：「請問蔡董你說今天星期二有，那我明天過去可以嗎」（蔡欣龍已讀）㈥110年5月3日：
被上訴人：「4月14日收你10萬」（蔡欣龍已讀）㈦110年5月17日：
被上訴人：「再請你先處理，現在匯200000進去可以，剩下我在去領」（蔡欣龍已讀）